O procedimento administrativo e a sua relação com os traumas da infância do direito administrativo

A primeira concepção do procedimento administrativo podemos chamar de substancialista ou negativista, esta concepção definida por LaFerriére, Bonnard e Hauriou, sobretudo franceses, afinal foi em frança que nasceu o direito adminsitrativo. Estas construções partiam da ideia que a única coisa que relevava era o ato administrativo, o procedimento não tinha relevância nem era preciso olhar para ele, o que era importante era a manifestação final da atividade da administração, o ato definitivo executório. O que vinha antes do ato executório não tinha relevância jurídica, e não era suscetível de ser apreciado por qualquer tribunal. O procedimento não tinha autonomia, dependia sempre do ato. Na época em que esta concepção foi defendida estávamos perante o Estado liberal logo o ato era autoritário. LaFerriere é hoje criticado pela doutrina francesa moderna, pois confundia as formalidades do procedimento com a forma do ato administrativo, Marie José Guédon diz que ele, confundiu as coisas e criou danos, porque confundiu e juntou forma do ato invalido por procedimento, mas apresentado e formalidades do procedimento não cumpridas. A forma do ato é maneira como o ato se externaliza como ele se manifesta, pode ser oral ou escrito, pode ter uma forma não solene, como é o despacho de hoje em dia, ou pode ter uma forma solene como é o decreto atual. “A forma é aquilo que corresponde à roupagem exterior do ato administrativo”. 

Liga-se forma com formalidades, e as formalidades tem haver com o procedimento administrativo, o que se chama formalidades na visão substantivista é algo que é uma coisa de menor importância equiparada à forma
Nos nossos dias não faz sentido confundir a forma com as formalidades, não faz sentido confundir a forma com o procedimento, este consiste nas regras que a Administração Pública tem de seguir, como o dever de fundamentação, o dever de o direito de audiência, no fundo são as regras de formação da vontade e de manifestação. 
Esta fase da infância difícil do direito administrativo trazia a confusão que ainda hoje deixa sequelas no pensamento de alguns autores franceses e na posição do Professor Freitas do Amaral, onde não se distingue a forma das formalidades do ato administrativo. 

O legislador português no artigo 161º, nº2, alínea g), do Código do Procedimento Administrativo, procura delimitar um conjunto de hipóteses de atos nulos quando o legislador deixou as formalidades e esqueceu-se da invalidade procedimental.
Para o Professor Vasco Pereira da Silva, o legislador obriga-nos a interpretar a alínea g) referente à nulidade de atos que careçam em absoluto de forma legal incorporando aqui os atos nulos que carecem de forma legal como os que desrespeitam as formalidades por regras procedimentais. 
Resumindo esta teoria substancialista diz que se deve olhar para o ato, e não olhar para o como e porquê do ato administrativo. Da perspetiva do Professor Vasco Pereira da Silva, isto não faz qualquer sentido, porque como já vimos o ato administrativo é o resultado de um conjunto de atuações de formação e de manifestação de uma vontade administrativa, para que o ato surja ele tem de cumprir as regras procedimentais que dizem como administração deve atuar para emitir o ato válido. Alguns exemplos dados em aulas são o de se ter que ouvir sempre os particulares, tem que se notificar os particulares e tem que se fundamentar a sua decisão. 
A construção substancialista negativista não é válido atualmente em Portugal porque a Constituição da República Portuguesa exige que haja um código de procedimento, presente no artigo 267º, e esse código consagra a autonomia do procedimento. O próprio legislador de 1976 consagrou direitos fundamentais procedimentais, como direito à fundamentação, o direito à audiência, etc. O que o legislador fez foi considerar a relevância autónoma do procedimento administrativo. 

Passando à segunda concepção que vigorou em Portugal durante muito tempo, foi concepção monista, esta foi teorizada por Kelsen e Merkl, no quadro do positivismo do século XIX e início do século XX, sendo defendida pelo professor Marcello Caetano. O que nos diz esta teoria é que procedimento é subalternizado ao processo, ou seja, que o procedimento e processo eram a mesma coisa, sendo a continuação de um e de outro. A Administração começou por praticar um ato utilizando o procedimento e se houvesse um processo era continuação desse procedimento, havia uma continuidade entre procedimento e processo. Como havia continuidade desvaloriza-se o procedimento, dizendo que se acaba no processo, e depois desvaloriza-se o processo dizendo que ele acabava ou melhor nem começava no procedimento, o juiz tinha poucos poderes processuais não podia controlar nem dar ordem à administração, nesta altura o juiz que vai analisar o procedimento está limitado à anulação dos atos administrativos.
Na altura em que esta teoria foi desenvolvida vivia-se o positivismo e com esta teoria equiparava-se administração e justiça, sendo funções e identidades secundárias de execução da lei. O procedimento e processo eram a continuidade de um do outro, os atos administrativos eram equiparados às sentenças, o procedimento era equiparado ao processo e isso levava a que se chamasse ao procedimento de processo administrativo gracioso.
Isto levava a que se dissesse que quem tinha legitimidade procedimental também tinha legitimidade processual,mas o Professor Vasco Pereira da Silva defende que não existe nenhuma razão para isso, são duas relações jurídicas diferentes. A questão da legitimidade determina-se de acordo com critérios procedimentais ou com critérios processuais, que podem muito bem diferir à vontade. Não obstante, o processo é um conjunto de regras fixas para permitir a igualdade das partes, já o procedimento é uma realidade flexível que varia consoante os interesses em jogo e adequação das decisões administrativas. O procedimento não é destinado a sancionar alguém ao contrário do processo, existe separação entre administração e justiça, uma separação das suas normas jurídicas estabelecida na CRP. São duas realidades diferentes, uma não pode ser a continuidade da outra. 
Até aos anos 80 a ideia da continuidade era uma ideia muito importante mesmo já havendo a concepção da separação entre procedimento e processo, mas o que é facto é que a realidade do Direito Administrativo era marcada por estas noções que vinham dos tempos da infância difícil. 
Marcello Caetano dizia que a atividade administrativa é em larga medida, uma atividade processual, e quando havia este processo gracioso (procedimento), surgia no final um ato definitivo e executório, era a realidade central no direito administrativo. Ainda hoje, mesmo alguns autores modernos proclamam-se de processualistas, quando falamos de atuação administrativa. 

Nos anos 60, em Itália, depois na doutrina alemã e depois no CPA, surge a ideia de Sandulli, em que se valoriza o procedimento administrativo, dizendo que o procedimento vale em si mesmo, não vale apenas enquanto realidade substantiva ou com de continuidade processual, este é uma realidade autónoma. Foi um progresso, pois, não confunde o procedimento nem com o ato administrativo, nem com o processo. Sandulli distingue-se das outras duas construções o procedimento ao dizer que a realidade procedimental existe em função das formas de atuação administrativa e está determinada por ela. Diz ainda que a autonomia do procedimento não é uma autonomia completa, mas sim meramente relativa porque considera que mais importante que a dimensão procedimental, é a substantiva, ou seja, as formas de atuação administrativas tem de ser legais e válidas, mas o procedimento já é autónomo.
Esta teoria surge pela primeira vez no Código Procedimento alemão, graças a Meyer e Jellinek, ao defenderem autonomia limitada, assim, o procedimento administrativo é limitado pela forma de atuação administrativa à qual ela se encontra relacionada, o que é relevante é o resultado final na atuação administrativa, mesmo se para a produção desse ato o procedimento foi frustado. O legislador português, inspirado nesta doutrina alemã, transmitiu no artigo 163º, nº5, que o procedimento é importante, sendo o meio para que sejam tomadas decisões administrativas, mas os fins são mais importantes que os meios, desta forma, o nosso legislador permite que desvalorizemos os meios. 

O legislador português, no artigo 163º, diz-nos que nos casos de anulabilidade, são considerados como violação menos grave de uma norma, não deixando de ser uma situação de ilegalidade que afeta o ato administrativo, podendo por causa disto ele ser afastado pelo tribunal ou perante a própria administração. Mas o nosso legislador diz que não pode haver anulação nos casos do nº5. Começa por falar de vinculação e discricionariedade dizendo que não se pode anular um ato que apenas cumpriu as normas às quais estava vinculado (alínea a). Porém, o problema é que como já vimos os aspetos vinculados e discricionários estão sempre de mão dada, raras são as situações onde há uma vinculação absoluta, sem margem de discricionariedade, parece que nesta alínea tem de se considerar que o ato administrativo é vinculado no seu todo.
Depois a alínea b), tem por detrás a ideia de que as normas procedimentais não existem só porque sim, existem com um fim. O que a aliena b) diz é que quando o fim que as exigências procedimentais visam é alcançado, mesmo não tendo sido respeitado essa exigência, não ha anulação. 
Para o Professor Vasco Pereira da Silva, parece que assim se dispensa fases do procedimento ao ponto de dizer que se pode nem ter procedimento, mas se não se faz procedimento, não se está em condições de saber aquilo que corresponde à realidade do ato.
Na alínea c), não há anulação se se comprovar, sem margem de dúvida, que mesmo sem o vício o ato será praticado com o mesmo conteúdo. Porém, como é que se sabe o conteúdo do ato se não se faz o procedimento, afinal não se cumpriram as regras que existem para que administração manifeste a sua vontade de forma adequada. Se não há procedimento, não há forma de provar o que este artigo pede, logo não haveria anulação com base numa suposição. 
Para o Professor Vasco Pereira da Silva, este artigo esquece que o procedimento administrativo tem uma relevância autónoma nos dias de hoje e que tem toda a relevância no quadro da formação da vontade administrativa, sem o procedimento não pode haver uma formação da vontade correta e válida. 

Concluindo, o Procedimento é essencial, porque legitima as atuações administrativas, é essencial porque racionaliza as decisões administrativas, sendo que estas precisam de ter um conhecimento completo das situações, dos interesses em jogo das situações materiais. Não obstante, revela-se importante pois serve para a tutela antecipada dos direitos individuais, já que permite ao particular que se pronuncie antes da administração tomar uma decisão, que possa lesar os seus direitos. O procedimento obriga a Administração a considerar direitos e interesses públicos e particulares na tomada de decisão. Se não houver procedimento, não é possível tomar as decisões mais corretas e mais racionais, como também não é possível defender os direitos dos particulares, deste modo, o procedimento é de tal maneira importante que sem ele as decisões são piores.

Rodrigo Matos - Nº 140121156