O Problema das Omissões da Administração Pública, a falta de decisão

Primeiramente, antes de entendermos este problema das omissões da Administração Pública, temos que analisar o princípio da decisão, presente no artigo 13º do Código do Procedimento Administrativo, deste modo:

Num Estado de direito, a administração pode tomar iniciativa de tomar uma medida e de praticar os atos que entender, ou seja, a administração goza de iniciativa, mas os particulares também podem pedir que a Administração Pública faça algo, se um particular se dirige à administração pode pedir o que for e a administração tem o dever de responder (o particular tem direito a uma decisão administrativa). Se a administração nada disser, o particular pode mesmo ir a tribunal, de modo a obter uma decisão, porque não dizer nada ou omitir uma decisão é uma invalidade. Pode também ir a tribunal através de uma ação de condenação para condenar a administração a praticar um ato que tinha que praticar e não praticou, há, então, um dever de decisão, mas este dever tem uma espécie de excepção, presente no número 2. Destina-se a afastar os “chatos” que passam a vida a importunar a administração. Um exemplo poderia ser que no caso da administração já ter preferido uma decisão, mas o particular não se conformar com a decisão, e assim, pedir a mesma coisa. Estabelece este artigo que no prazo de 2 anos, se for feito o mesmo pedido, com os mesmos fundamentos e apresentado pela mesma pessoa, a Administração Pública não tem de alterar a sua decisão nem já haverá dever de decisão.

Este principio é essencial, porque se alguém pedir alguma coisa à Administração e esta quisesse recusar, o particular perante uma recusa podia reagir, mas colocava-se a questão clássica que perante uma omissão de resposta, o particular ficava de mãos atadas, porque o sistema contensioso tradicional da justiça administrativa, era um sistema impugnatório, o particular impugnava uma decisão administrativa, o particular impugnava um ato administrativo. É necessário dizer, que desde 2002/2004, institui-se no Contencioso Administrativo, uma modalidade de ações de natureza condenatória, e, portanto, o particular pode ir a Tribunal pedir a condenação da Administração, a Administração pode ser condenada a praticar o ato que omitiu ou se recusou a praticar para com o particular. 

No quadro do contencioso Francês criou-se para resolver estas situações o Ato Tácito de Indeferimento. Este ato tácito de indeferimento era uma ficção legal, deste modo, fingia-se que quando a Administração não tivesse feito nada, ela tinha praticado um ato de conteúdo negativo, fingindo que o particular podia impugnar esta decisão como se fosse um ato de conteúdo negativo, que o juiz podia apreciar esta omissão como se fosse um ato e depois dessa apreciação, poderia anular essa omissão como se fosse um ato administrativo e por último, a anulação da omissão, levaria a que a administração tivesse de praticar o ato contrário. 
Ora, tudo isto, parece e era um sistema tão fictício e esquisito. Além disso numa grande maioria das vezes os particulares não reagiam, e os seus direitos não eram tutelados perante uma omissão administrativa. Nos casos em que eles reagiam, o Tribunal não lhes dava razão. Daí que, grande parte da doutrina, a partir dos anos 80, começou a criticar o sistema de tipo Francês e a dizer que não havia nenhuma razão para que em vez de fingir que as omissões eram atos que podiam ser controlados. O que a doutrina começou foi a defender foi o Modelo Alemão que permitia a condenação imediata da Administração. 
O Professor Vasco Pereira da Silva esteve envolvido nesta luta, e foi um dos que defendeu a adoção do Modelo Germânico, que permite reagir contra estas omissões da Administração. Este Modelo Germânico parece, na visão do professor, um Modelo muito mais eficaz que o Modelo Francês, e para isso basta verificar o sucesso que tem tido desde 2004 até hoje, na nossa ordem jurídica com as ações de condenação. Isto deu ainda mais importância ao princípio da Decisão. A administração tem sempre que responder, e se dentro de um prazo ela não responde, o particular pode ir a Tribunal pedir a condenação da Administração através de uma ação de condenação, não se finge nada, não se finge que a omissão é um ato negativo, o que está em causa, é a ilegalidade da Administração de não ter respondido ao particular sendo que o tinha de fazer, graças ao princípio da decisão. 

O particular tem sempre direito à decisão em relação e o pedido do particular deve ser positivo, o particular não tem apenas direito a uma resposta, mas tem direito a uma atuação favorável da administração, uma resposta de natureza positiva que irá corresponder a um direito do particular dado pela Administração. Em Portugal, no período entre 2004 a 2015, quando foi feita a última reforma do Código do Procedimento Administrativo, havia uma fase onde parecia que não havia qualquer maneira de condenar a administração por omissões, porque de alguma maneira o Código do Processo anterior, já tinha revogado os atos tácitos de indeferimento embora continuassem a aparecer no Código do Procedimento Administrativo. Eles desapareceram com a versão de 2015, mas o legislador manteve os atos tácitos positivos, ou de deferimento, que já existiam ao mesmo tempo que os de indeferimento, uma figura similar mas com natureza positiva. Na opinião do Professor Vasco Pereira da Silva, é tão mau os atos tácitos positivos, onde a Administração Pública não diz nada mas considera-se que a sua resposta é positiva graças a essa omissão, como os atos tácitos negativos porque a Administração não se pronunciou, não fez um juízo, e ela deveria ter feito um juízo. O particular como a Administração não diz nada, não se sente à vontade para realizar ele próprio aquilo que pretende, a menos que a Administração lhe diga alguma coisa. Deste modo, o Professor Vasco Pereira da Silva, acha que o ato tácito de indeferimento positivo devia ter desaparecido, mas na prática ele também não funciona nos dias de hoje, porque o particular quando está numa situação destas, ou tenta obter a resposta da Administração, ou leva esta a Tribunal. Mas um domínio onde se verifica o ato tácito positivo, é no direito de construção, por exemplo em que alguém quer construir uma casa, e o sistema permite que a Administração não diga nada, e o particular possa imediatamente construir. 
Para o Professor Vasco Pereira da Silva, o particular não se sentirá à vontade de fazer esse investimento desta forma, e portanto, é provável que vá a Tribunal para solicitar um Alvará à Administração, o alvará é a prova que a Administração atuou, mas quando ela não atua o Tribunal vai poder obrigar a Administração a passar o alvará. 
Concluindo, apesar de isto não ser lógico e disto não funcionar, o que é facto é que esta circunstância se tem mantido nos nossos dias, ora o particular tem direito a uma decisão por parte da Administração e se não tiver essa decisão pode ir a Tribunal, pedir a condenação da Administração.

Rodrigo Matos - Nº 140121156