O folar transmontano da minha avó Glória

 Ingredientes:

• 20kg de farinha de trigo

• fermento de padeiro

• 2 pacotes de manteiga

• uns 20cl de azeite

• 7 a 8 dúzias de ovos

• sal

• enchidos: toucinho, salpicão, chouriça e presunto

Receita:

“Na véspera faz-se o fermento, fica a descansar até o dia seguinte.

No dia seguinte amassa-se a farinha com água morna temperada com sal e os ovos batidos, mornos, junta-se a manteiga e o azeite (20cl a olho) e umas pitadas de sal.

Depois da farinha amassar e a massa ter uma certa consistência, deixa-se levedar durante 1h30. Envoltas em toalhas de algodão fino ou linho.

Entretanto acende-se o forno a lenha que vai aquecendo devagar.

Estando a massa levedada, distribui-se em porções que se coloque em tabuleiros de barro e no centro da massa dispõem-se de forma harmoniosa pedaços de toucinho, para tornar a massa mais húmida e saborosa, e o salpicão, a chouriça e o presunto e vai ao forno a cozer por volta de 1h / 1h30.

Se quiser enriquecer o folar os enchidos poderão ser substituídos, a gosto, por um coelho ou frango previamente temperado e cozinhado.”

O artigo 3.º do CPA estabelece o princípio da legalidade, segundo o qual “Os órgãos da Administração Pública devem atuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes forem conferidos e em conformidade com os respetivos fins.” Significa isto que a Administração Pública se encontra subordinada à lei, não podendo atuar de forma completamente arbitrária na prossecução da função administrativa.

Encontramos também neste artigo a ligação entre poder vinculado e poder discricionário, sendo estes uma manifestação do princípio da legalidade. Desde logo, importa referir que corresponde à noção de vinculação a ideia de que o legislador regula de forma completa aquela realidade, pelo que, ao atuar, a Administração Pública deve fazer exatamente o que a lei pré-determina, porque está vinculada. Já a ideia de discricionariedade implica que a Administração Pública deve fazer escolhas, dentro dos limites legais, e procurar a solução mais adequada para o caso concreto. A escolha da melhor solução é, então, a ponderação de princípios da ordem jurídica que o administrador tem de interpretar e aplicar no caso concreto, de entre as várias soluções legalmente possíveis.

O modo como os poderes estão organizados implica que tenham que ser considerados em três momentos: há, em primeiro lugar que considerar o momento da interpretação, i.e. é preciso pegar numa norma jurídica e interpretá-la de acordo com os aspectos vinculados e os aspectos discricionários; depois há a apreciação, a recondução dos factos à norma e a apreciação desses factos; por fim, vem a decisão, e também na decisão podemos ter poderes discricionários ou vinculados.

Dito isto, caros colegas e Professor Vasco Pereira da Silva, venho por este meio fazer a interpretação e apreciação da receita do folar transmontano da minha avó Glória.

No tempo da minha avó, era tradição fazer folares para a família toda e para os vizinhos, com um gesto de amor e boa vontade, na época da páscoa.

Já dizia o Professor Marcelo Caetano que, mesmo quando fomos nós que escrevemos a lei, devemos lê-la como se tivesse sido escrita por outro, porque a leitura e a interpretação são o primeiro momento da aplicação da norma aos factos.

Logo, depois de ler os ingredientes e cada parte da receita, interpretamos, procuramos aplicar e ver quais os elementos da discricionariedade e da vinculação que aí surgem e, por último, tomaremos a decisão, que num procedimento é tomada por uma autoridade administrativa, mas que aqui corresponde à atividade de um aprendiz de cozinheiro.

Passando à execução, a primeira coisa que se tem de fazer, é saber se temos os ingredientes todos porque se não os tivermos temos de os comprar e, portanto, a apreciação dos factos implica que a primeira coisa que se faça seja abrir o frigorífico e ver o que se tem lá dentro.

Depois de comprar todos os ingredientes para a sua feitura, perante uma receita deve-se proceder à sua interpretação. Interpretar é procurar o sentido mais adequado para os conceitos que estão em causa. Implica fazer escolhas, implica que o intérprete procure não só o sentido da receita, procedendo a uma tarefa integrativa do mesmo, mas pode também ser colocado com a interpretação de conceitos vagos ou indeterminados, e portanto a primeira questão que se coloca é qual o modo correto de interpretar. Já vimos que no quadro da interpretação há aspetos que são vinculativos, aqueles que a lei determina de forma precisa e que no quadro dos elementos interpretativos não geram se não uma única solução, e aspetos discricionários, que obrigam à tomada de escolhas.

“Na véspera faz-se o fermento, fica a descansar até o dia seguinte. No dia seguinte amassa-se a farinha com água morna temperada com sal e os ovos batidos, mornos, junta-se a manteiga e o azeite (20cl a olho) e umas pitadas de sal.”. Numa receita culinária aparecem sempre expressões que correspondem a conceitos de natureza indeterminada ou relativamente indeterminada, que têm que ser interpretados e, nessa interpretação, cabe um juízo que, baseado na realidade da norma, é um juízo relativamente discricionário. Neste caso, fala-se em “amassar a farinha com água morna temperada com sal”, a quantidade de sal é um conceito indeterminado que varia consoante o gosto do cozinheiro. Estes conceitos existem em qualquer norma, se forem completamente vagos ou indeterminados estamos perante um problema de ilegalidade. A primeira coisa que é necessário fazer é interpretar o sentido desses conceitos, seja de uma receita culinária, seja de um livro, seja de outra realidade, tendo também de as interpretar no seu contexto, i.e., temos de perceber o que está por detrás daquela norma. E este é o primeiro momento deste procedimento administrativo de aplicação de uma norma, feito pela Administração. Decidir não deitar sal nenhum ou deitar demasiado sal é estragar o prato, é cometer uma ilegalidade. Deitar um bocadinho mais ou um bocadinho menos de sal cabe nas decisões discricionárias, as decisões que são da responsabilidade do cozinheiro.

Quando a receita diz vagamente “e os ovos batidos, mornos, junta-se a manteiga e o azeite (20cl a olho) e umas pitadas de sal”. Temos de reler os ingredientes para saber quantos ovos devem ser usados, ou qual a quantidade de manteiga temos de pôr. Estes aspetos cabem nos elementos vinculativos. Pôr um ovo a mais ou um ovo a menos estraga a receita, é uma ilegalidade; pôr demasiada manteiga ou não pôr manteiga suficiente também é violar a receita. Mas, a escolha da manteiga já pertence aos aspetos discricionários da decisão. O cozinheiro pode escolher que manteiga quer usar, seja manteiga milhafre, primor, mimosa, etc. Margarina ou banha, por exemplo, já não são opções viáveis, estaria a violar a receita. Estas opções são opções que o cozinheiro não pode fazer, a administração não pode optar nesse sentido, mas saber qual é o tipo de manteiga que se vai utilizar altera o sabor da receita. A escolha entre uma ou outra é uma escolha que cabe no poder discricionário e, portanto, o cozinheiro vai escolher em função do sabor que quer dar à sua receita, ao aplicar os factos à norma tal como a Administração Pública.

Em relação aos ovos, primeiro temos de verificar se temos ovos em casa, mas que tipo de ovos posso usar? A receita nada diz a respeito de que ovos é que se trata, se são de galinhas felizes, que vivem no campo em liberdade, se são de galinhas tristes que estão no aviário num centro urbano, se são da classe A, B, C ou D que têm características diferentes. Isto são todas escolhas do cozinheiro, que pode ter consequências no resultado, mas essa diferença não é ilegal, não viola a receita. É um poder discricionário que tem aspetos vinculados, portanto não há elementos totalmente vinculados nem totalmente discricionários. O Professor Diogo Freitas do Amaral diz que, em rigor, há sempre elementos vinculados e discricionários em qualquer ato administrativo. Assim, não há atos totalmente vinculados ou totalmente discricionários e, mesmo um ato que seja maioritariamente vinculado, tem alguns elementos e aspetos que são discricionários. A quantidade de azeite a gosto é novamente um poder discricionário que o cozinheiro tem a tomar, enquanto que o “umas pitadas de sal” já é mais vinculativo, apesar da quantidade ser incerta, não pode ser muito sal, tem mesmo de ser pouco.

Há certos aspetos que, sem dúvida, cabem nos elementos vinculativos, por exemplo, quando a receita diz: “Depois da farinha amassar e a massa ter uma certa consistência, deixa-se levedar durante 1h30.” Aqui o legislador não parece dar margem para interpretação, mas um bom cozinheiro sabe que 1h30 pode não ser necessário para levedar. Este aspeto é vinculativo, mas tem uma margem discricionária que o cozinheiro tem de ter em conta no momento da execução da receita.

“Envoltas em toalhas de algodão fino ou linho.” O legislador teve cuidado em escolher toalhas de algodão fino ou linho, tem a liberdade de escolher qual delas quer usar, mas não deixa que se use outro tipo de toalha, exatamente por ser necessário um tecido suave que não estrague a massa levedada.

“Estando a massa levedada, distribui-se em porções que se coloque em tabuleiros de barro e no centro da massa dispõem-se de forma harmoniosa pedaços de toucinho, para tornar a massa mais húmida e saborosa, e o salpicão, a chouriça e o presunto e vai ao forno a cozer por volta de 1h / 1h30.” Esta é também uma indicação fácil de realizar que também não implica grandes opções quanto à colocação do produto, mas pode colocar uma opção estética como diz “de forma harmoniosa”. Do ponto de vista estético, o cozinheiro pode fazer as opções que quiser do ponto de vista da execução da receita, mas não há grandes opções e, portanto, há um poder que tem uma grande dose de vinculação. Depois, o legislador dá-nos aqui uma orientação “cozer por volta de 1h / 1h30”, mas para quem já fez uma receita culinária sabe que a diferença entre 1h ou 1h30 pode ser enorme, pode servir para estragar o prato ou não e, portanto, embora seja uma linha indicadora, não podemos apenas olhar para o relógio. Devemos olhar para o relógio porque há outro dado que aqui não está, que é o nível a que o fogão deve estar e a hora ou hora e meia também tem a ver com isso. Ou seja, primeiro, o cozinheiro tem de interpretar a receita que fala em “cozer”, e depois, tem de olhar para os pedaços de toucinho e terminar quando já estiverem bem cozidos, esse momento é essencial porque a receita pode se estragar se estiver tempo a mais. Isto mostra como a escolha do momento em que se para o forno é essencial.

Por fim, na sua tese de doutoramento, o Professor Sérvulo Correia, no quadro da teoria do princípio da legalidade, alarga o alcance da discricionariedade. Baseando-se no direito alemão, diz que há outro momento em que há também discricionariedade – o da apreciação dos factos. Assim, distingue, com base no direito alemão, o que chama a reserva de livre apreciação e a reserva de livre decisão. Ora, o Professor Vasco Pereira da Silva não concorda com esta denominação. Isto por ser uma decisão normativa, ou seja, de concretizar a lei para o caso concreto.

 Dito isto, o facto do Professor Sérvulo Correia não incluir a margem de interpretação tem a ver com uma lógica positivista, que entende que interpretar a lei é uma tarefa vinculada. Ora, na verdade, interpretar a lei é uma escolha entre várias soluções. Assim, do ponto de vista do Professor, isto tem uma perspetiva culturalista, que parte da ideia de que o direito é uma ciência da cultura, determinado pela mesma de uma sociedade que reage sobre esta. Assim, para entender o direito, é preciso entender as condições culturais em que foi criado e está a ser aplicado.

Logo, quando a receita diz “Se quiser enriquecer o folar os enchidos poderão ser substituídos, a gosto, por um coelho ou frango previamente temperado e cozinhado.” Estamos a voltar atrás na receita, daí a importância da leitura ser o momento inicial da interpretação. O próprio legislador está a dar ao cozinheiro a possibilidade de optar antes por um coelho ou frango, desde que previamente temperado e cozinhado, em vez dos pedaços de toucinho. Dependendo do ambiente em que o cozinheiro se encontre, para quem cozinha, etc. este pode optar pela escolha mais adequada. Aqui, a perspectiva culturalista do Professor Vasco Pereira da Silva adequa-se na perfeição.

Carlota Vaillant - 140120169