Indeterminabilidade.... E agora?

 

    A ideia de um Parlamento capaz de regular rapidamente todos os acontecimentos da vida é utópica, ou seja, impraticável. Mesmo que um país tivesse um Parlamento perfeito, que pudesse discutir racionalmente e aprovar leis para todas as situações relevantes da vida, a sociedade é muito inconstante e dinâmica para permitir a previsão de todos os problemas que possam surgir como consequência dessas leis.

    Por outras palavras, a complexidade e a constante mudança da vida tornam impossível que o Parlamento possa regular todas as situações de forma completa e precisa.

    É-nos introduzido, assim, o conceito de lacuna, sendo esta uma falha ou omissão na legislação que impede a aplicação clara e precisa da norma jurídica numa determinada situação.

    As lacunas podem surgir por diferentes motivos, como por exemplo, quando o legislador não antecipa todas as situações possíveis, quando a legislação é insuficiente ou quando há mudanças na sociedade que geram novas situações que não estão contempladas na legislação vigente.

                    O Dogma Tradicional Sobre Lacunas e A Legalidade Administrativa

    O princípio da legalidade (res)surge durante as revoluções liberais. Apesar da sua importância para a democracia, este princípio foi enfraquecido pelo nascimento do Direito Administrativo em França, que vem ao mundo como fruto da peculiar interpretação que se deu ao princípio da separação de poderes.

    No decorrer desta Revolução, o Governo, temeroso do que poderia advir da atividade judicial no regime instalado, impediu que os magistrados julgassem as funções administrativas, estando a própria Administração sujeita ao seu autocontrole. Este constitui, assim, o primeiro dogma: a “autotutela administrativa.”

    De acordo com este dogma, a administração pública tinha o poder de agir de forma autónoma, sem a necessidade de uma autorização prévia do Poder Judiciário ou de outra autoridade. Esta autotutela colocaria em risco o respeito pelos limites impostos pelo ordenamento jurídico, podendo ser praticada de forma arbitrária.

    Com isto, o Direito Administrativo nasce, utilizando a expressão do Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, com o “pecado original” por não ter surgido para subordinar a Administração à legalidade, mas sim como forma de fuga a esta.

    Como se verifica, desde o surgimento do Direito Administrativo que a questão das lacunas na legislação já era um tema importante devido à insuficiência do sistema jurídico-administrativo existente na época que poria em causa a proteção dos interesses dos cidadãos.

                                                Lacunas e a competência parlamentar

    A competência do Parlamento para emanar leis é uma decorrência do princípio da separação de poderes.

    Ora, quando uma norma jurídica é pouco densa, não existe outra opção senão ser a própria Administração a regulá-la através de regulamentos ou dos tribunais, sendo-lhes concedida uma margem apreciável de liberdade na aplicação dessas normas.

    Consequentemente, com o preenchimento dos vazios deixados pelo legislador em contradição com o sentido geral da lei e o espírito do legislador, a lei e sua primazia são desrespeitadas, pois uma coisa é a necessidade de integrar conceitos jurídicos indeterminados, outra realidade bem distinta é substituir o legislador, e as suas opções legislativas, sejam elas as da administração ou a dos juízes.

    Pode-se ainda mencionar que segundo o Professor Doutor Gomes Canotilho, estes princípios exigem leis claras e densas, de forma que a interpretação não deixe margem para dúvidas quanto ao sentido inequívoco a ser aplicado.

    Além disso, é importante que as leis contenham uma disciplina jurídica suficientemente concreta e densa para ser capaz de alicerçar posições juridicamente protegidas dos cidadãos, para a fiscalização da legalidade e da defesa dos direitos e interesses dos cidadãos.

                                                        Métodos de solução de lacunas

    Em virtude dos factos mencionados, brevemente explicitarei quais os critérios que podem ser utilizados para a solução das lacunas. Para lidar com situações de indeterminabilidade da lei, a administração pública pode utilizar algumas ferramentas como: atos administrativos, jurisprudência, consultas públicas e, ainda, interpretação sistemática.

    Desde logo, os atos administrativos são uma das principais ferramentas utilizadas pela administração pública para integrar as lacunas existentes na legislação. São decretados pelo Poder administrativo com o objetivo de complementar a legislação, interpretá-la e esclarecer possíveis dúvidas ou lacunas, proporcionando uma maior segurança jurídica aos administrados.

    Estes podem ser emitidos com diferentes formas e com diversos conteúdos, tais como despachos, regulamentos, portarias, instruções normativas, entre outros.

    Por exemplo, se a legislação não é detalhada no modo como deve ser realizada uma determinada atividade, a administração pública pode editar um regulamento que estabeleça as diretrizes e procedimentos para a sua execução.

    Se a legislação não é clara sobre os requisitos para obtenção de uma licença ou autorização, a administração pública pode expedir uma portaria ou instrução normativa que estabeleça critérios e condições específicas.

    Assim, os atos administrativos atuam como uma forma de suprir as lacunas existentes na legislação, oferecendo maior clareza e segurança jurídica aos administrados. No entanto, é importante esclarecer que estes atos não podem contrariar a legislação e devem respeitar os princípios e valores do ordenamento jurídico.

    Outra ferramenta utilizada para a interpretação das leis pode ser com base na jurisprudência, que é formada pelos entendimentos dos tribunais sobre casos concretos. A jurisprudência pode ajudar a esclarecer a aplicação da lei em situações similares, e a administração pública pode utilizá-la como referência para orientar suas decisões.

    As consultas públicas e a interpretação sistemática constituem outras técnicas de interpretação jurídica que procuram integrar as lacunas existentes na legislação.

                                                                          Conclusão

    Concluindo, com a identificação de deficiências no campo do conteúdo normativo, a Administração é forçada a encontrar uma solução para essas deficiências em casos específicos, para que consiga cumprir todas as exigências legais. Isto evidencia a existência de um dever geral de solucionar tais lacunas em benefício da conformidade jurídica.

As lacunas comprovam, portanto, que é preciso abandonar a noção de uma legalidade fechada para que seja possível realizar plenamente a juridicidade administrativa, que é naturalmente aberta, sem um conteúdo definido de modo absoluto em abstrato.

Carolina Macedo Rodrigo (141121106)