Limites ao poder discricionário

Numa análise a um do Supremo Tribunal Administrativo (processo nº 0219/10.6BEPRT 0565/18)datado de 14 de fevereiro de 2019. Este acórdão resolve um conflito de uma decisões provenientes dos Acórdãos do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (TAF) e do Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN). A jurisprudência vertida no TAF do Porto e no TCA Norte são totalmente divergentes, afigurando-se o presente recurso como o garante de uma melhor e mais profícua aplicação do direito.

o Autor é filho de B, de nacionalidade portuguesa, e quer obter nacionalidade portuguesa. Este entende que o pedido é válido, ao abrigo do  art. 6º nº 6 da Lei da Nacionalidade. Face a este requerimento, o Ministério da Justiça indeferiu a concessão de nacionalidade portuguesa, entendo que a sua situação não pode ser regulada por esta norma, uma vez que B não é português de origem, mas naturalizado. Logo, a seu ver, não se justificaria a derrogação dos princípios gerais estabelecidos pelo legislador para conceder a naturalização, que constam do n.º 1 do art.6º da LN e do art. 19º do RN, designadamente a residência legal no território português pelo período mínimo de 6 anos.

Face a esta decisão, A recorre ao TAF. Contudo, o TAF decidiu a favor da Administração, por entender que o art. 6º da LN consagra um poder discricionário que permite à Administração atribuir à expressão “descendentes portugueses” o sentido de “descendentes portugueses de origem”, excluindo aqueles que a adquiriram por naturalização. 

O TCAN discorda com esta decisão, e entende que a Administração violou o princípio da legalidade, uma vez que a excedeu os poderes discricionários ao estabelecer que o n.º 6 do artigo 6.º da LN se refere apenas aos ‘portugueses de origem’, ou seja, criando uma condição não prevista na lei. É verdade que a Administração dispõe de uma margem de discricionariedade, contudo, não pode fixar um critério para a atribuição de nacionalidade portuguesa tendo como base a norma excecional do art. 6º/6 da Lei da Nacionalidade, pois este ato traduz-se numa violação ao princípio da legalidade, uma vez que a Administração excedeu os poderes discricionários ao estabelecer que o n.º 6 do artigo 6.º da LN se refere apenas aos ‘portugueses de origem’, ou seja, criando uma condição não prevista na lei.

O que o TAF entende é que a Administração Pública fixou um critério de concessão de nacionalidade  

Para perceber o sentido das decisões, é necessário avaliar a margem de livre decisão da administração pública, tendo em vista o alcance do poder discricionário. O professor Vasco Pereira da Silva fala na importância de uma situação: a interpretação da norma. A discricionariedade começa no momento da interpretação da norma.Quando se interpreta uma norma, antes de a aplicar, as escolhas que são feitas são discricionárias, uma vez que são feitas tendo em conta a lei, mas há uma margem de escolha. Contudo, esta margem não é livre. 

Não é negada a margem de livre escolha à Administração Pública. Para todos os efeitos, o art. 6º/6 da Lei da Nacionalidade confere ao órgão o poder de escolha entre a atribuição ou a recusa de atribuição de nacionalidade portuguesa. Ou seja, está aqui patente uma discricionariedade de ação, pois esta liberdade diz respeito à escolha entre agir ou não agir. Contudo, tal discricionariedade está sujeita a limites. Para começar, o poder discricionário decorre de normas de procedimento. O professor Marcelo Caetano entendia que os parâmetros eram menores no quadro da discricionariedade, e dizia que por causa disso, o poder discricionário era uma espécie de exceção ao princípio da legalidade. Já o professor Freitas do Amaral dizia que o poder discricionário é um poder livre. O professor Vasco Pereira da Silva não concorda com esta ideia, uma vez que o poder discricionário é um poder que está limitado pelos princípios. 

O que não se admite é que a Administração Pública fixe um critério de concessão da nacionalidade por naturalização, e estabelece que os portugueses mencionados na norma em apreço são apenas portugueses de origem, e não os portugueses que a adquiriram por naturalização. 

O TCAN não aceita a tese apresentada, e, embora aceite que está em causa um poder discricionário de conceder ou não a naturalização, entende que a razão convocada pelo MJ para justificar o indeferimento não está devidamente fundamentada. O que está em causa é a criação de uma condição para obter a nacionalidade portuguesa, ao estabelecer que os “portugueses” referidos no n.º 6 do artigo 6.º da LN possam ser apenas os portugueses de origem. 

Esta competência pertence exclusivamente à Assembleia da República (art. 164º al f) CRP). Deste modo, o Ministério excedeu o seu poder discricionário, violando o princípio da legalidade, gerando nulidade, ao abrigo do art. 162º/2 al a) CPA. 

Parece justificada esta decisão, uma vez que a livre decisão só existe na medida em que seja conferida por lei e na medida em que não seja ultrapassado qualquer limite imposto pelo princípio da legalidade. 

Inês Marques de Almeida