Alberto, Diamantina e os seus sete filhos

 Alberto, que contruiu uma carreira militar na Força Aérea Portuguesa, iniciada em 1990, quando tirou o curso de paraquedista militar.

No âmbito da sua carreira militar, recebeu quatro louvores e até uma medalha da NATO, sendo um militar exemplar.

Quando, já tendo a sua longa carreira militar, cheia de conquistas e valor, conheceu a sua mulher, Diamantina. Apaixonados perdidamente, decidiram casar. Já casados, tendo em conta o sonho que tanto Alberto como Diamantina tinham em construir uma família, tiveram sete filhos. Como se depararam com a crise de 2008, o casal teve a ideia de exercer a atividade de comércio de bens e tecnologias militares, criando uma sociedade comercial, permitida por despacho do Ministro da Defesa Nacional, que visava exportar e importar artigos de desporto, campismo, caça, lazer, comércio de retalho de artigos de segunda mão, bens de segurança e tecnologias militares, como viaturas blindadas, coletes balísticos, gás pimenta, bastões extensíveis, entre outros. A sociedade criada pelo casal era de tal maneira conceituada em Portugal que o Ministério da Defesa, o Ministério da Administração interna, o Parlamento Europeu, as Forças Armadas e outras forças públicas de segurança eram clientes habituais.

Foi, portanto, em 2008 permitido o exercício desta atividade, tendo sido a credenciação de segurança nacional concedida à sociedade pela Autoridade Nacional de Segurança, a qual era necessária para o exercício da atividade do casal e que era válida até 31 de dezembro de 2010.

Em 2010, foi solicitada uma renovação da credenciação de segurança nacional e, para tal, foi solicitado ao Serviço de Segurança Pessoal que fossem levadas a cabo as diligencias necessárias para efeitos da conceção de tal credenciação.

Porém, em 2012 foi exarado despacho com a classificação confidencial que foi emitido um juízo negativo pela Autoridade Nacional de Segurança que impede a renovação da credenciação de segurança, tendo sido dada a seguinte justificação:

“Nos termos de uma avaliação global da matéria que me foi submetida - fundada no resultado das informações constantes do processo, com as devidas classificações de segurança, e das razões a ponderar para o efeito nos termos fixados pelos normativos aplicáveis - o juízo que formulo sobre o requerido não é favorável. Mas é na apreciação concreta das informações remetidas ao GNS no âmbito do inquérito de segurança (em anexo) referentes a A., que o deferimento não pode ser dado, por não estarem reunidas as condições exigidas para a credenciação solicitada (ligação entre a finalidade do pedido e as informações comunicadas sobre o envolvimento em “questões de armamento” e as exigências de responsabilidade, idoneidade e lealdade estruturantes da garantia de confiança essencial à segurança aqui requerida). Assim, tudo ponderado ao abrigo das normas vigentes aplicáveis à decisão: estando reunidos os elementos suficientes para, no caso, fazer uma avaliação de segurança referente ao pedido aqui formulado cujo iter termina com um juízo muito negativo que impede a renovação da credenciação de segurança, decido não renovar a mesma.” 

Alberto e Diamantina, com os seus sete filhos, deparam-se com o negócio da família destruído. Foram impedidos de continuar a exercer a sua atividade de comércio de bens e tecnologias militares.

Diamantina, assim que soube de tal decisão, tentou obter informações sobre as razões que levaram ao indeferimento do pedido de renovação da credenciação, através da consulta do processo administrativo. Todavia, parte dos documentos que compõem o referido processo estavam com acesso vedado, visto que pertenciam aos SIS (Serviço de Informação e de Segurança), o que determinava que a motivação para a não conceção da credenciação estivesse em segredo de Estado.

Indignados, o casal veio impugnar o ato administrativo e, recorrendo ao Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, invocou, entre outros, a falta de audiência prévia, a falta de fundamentação e o desvio de poder. Apenas analisaremos estes três vícios, visto que os restantes não relevam face à matéria lecionada nas aulas de Direito Administrativo.

Primeiramente, começando por analisar a falta de audiência prévia, de acordo com o artigo 12º e 121º e ss. do CPA e 267º, nº5 da CRP, o casal alega não ter tido oportunidade de se pronunciar. Como tal, isto levaria a um vício de forma por preterição da formalidade legal essencial.

Contudo, o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (doravante TAFP) alegou que dada a urgência da decisão, o artigo 124º, nº1, al. a) do CPA determina a não realização da audiência prévia, considerando-se esta como uma “diligência inútil”.

De acordo com o Professor Vasco Pereira da Silva, o direito de audiência é um direito fundamental, pelo que o casal tinha toda a legitimidade de invocar tal violação. Porém, tendo em conta a urgência da decisão, o tribunal julgou improcedente o vício de violação de tal direito.

Seguidamente, analisando a falta de fundamentação, Diamantina e Alberto consideram que houve uma violação do dever de fundamentação, dado que o despacho que proferia a decisão de não conceder a credenciação se limitou a enumerar algumas das condições que entendem dever estar preenchidas, tais como “responsabilidade, idoneidade, lealdade e discrição”, não indicando qualquer base legal que sustente a conclusão da Autoridade Nacional de Segurança.

Ademais, não é indicado qualquer facto que consubstancie as faltas apontadas, pelo que nos encontramos perante uma total ausência de fundamentação de facto. Como sabemos, o dever de fundamentação (artigo 152º do CPA) exige uma fundamentação expressa dos fundamentos de facto e de direito da decisão (artigo 153º, nº1 do CPA), o que não procedeu no caso concreto. Este dever tem, também, assento constitucional no artigo 268º, nº3, pelo que pode determinar a inconstitucionalidade do despacho.

Todavia, o TAFP acaba por considerar que não houve uma inconstitucionalidade do despacho, dado que o ato está fundamentado mediante uma sucinta exposição por remissão para os dados recolhidos pelo SIS e que o facto de esta informação de encontrar em segredo de Estado não é inconstitucional, pois tal encontra-se protegido pelos artigos 156º, al. d) e 164º, al. q) da CRP. O segredo de Estado é, portanto, um valor supremo do Estado de Direito que salvaguarda a sua própria existência, pelo que se considera improcedente a invocada inconstitucionalidade.

Por último, passando ao alegado desvio de poder (vício denominado desta forma de acordo com a conceção clássica, considerado hoje como violação de um dos requisitos materiais do procedimento). Neste sentido, os Autores consideram que ao ser indeferido o pedido de renovação das credenciações de segurança, não foi visada a vigilância das condições de segurança que devem envolver a atividade em causa e o licenciamento da mesma, pelo que foi prosseguido um fim diverso do fim legalmente previsto.

Os Réus contestam tal informação, alegando, primeiramente, que a afirmação dos Autores sem ter qualquer concretização de qual o fim diverso que supostamente foi prosseguido, essa afirmação não pode constituir prova do alegado vício. Seguidamente, afirma que não há qualquer alternativa na apreciação da renovação da credenciação de segurança, visto que ou os requerentes da licença estão credenciados e, nesse caso, reunidos os demais requisitos, podem exercer a atividade, ou os requerentes não estão credenciados e não podem exercer tal atividade. Os Réus chegam mesmo a alegar que o poder em causa é puramente vinculado não tendo nenhuma vertente discricionária, ao que nós respondemos dizendo que todos os poderes têm uma dimensão vinculada e uma dimensão discricionária.

Neste sentido, o Tribunal remete para uma afirmação de Mário Aroso de Almeida, o qual declara que “Mesmo quando [o órgão] disponha de poderes discricionários na definição do conteúdo do ato, ele deve, por outro lado, observar as eventuais vinculações específicas que delimitem o âmbito desse poder. A indicação de exemplos de proibições específicas poderia multiplicar-se, mas pode dizer-se, em termos gerais, que, mesmo quando o órgão disponha de um poder de definição discricionária do conteúdo do ato, ele não pode escolher uma medida que não se enquadre nos parâmetros normativos. Tratando-se, na verdade, de escolher entre soluções alternativas, ele apenas pode optar por uma das alternativas que lhe são apresentadas.” (cf. ALMEIDA, Mário Aroso de, op. cit., pp. 308 e 309).

Independentemente da qualificação dos poderes em causa como discricionários ou vinculados, o TAFP conclui que não está em causa um exercício de poderes para fins diversos dos estabelecidos na lei, pelo que não há um vício de desvio de poder.

Em suma, considerou o TAFP que os atos impugnados não padecem dos vícios que lhes são imputados, pelo que se mantém válidos. Deste modo, i) não foi violado o direito de audiência dos interessados, ii) não houve falta de fundamentação e iii) não padece de desvio de poder.

No seguimento de tal decisão, os Autores recorreram da decisão para o Tribunal Central Administrativo do Norte (doravante, TCAN).

Não obstante a decisão do TAFP, o TAFP segue no sentido de considerar a preterição do direito de audiência. Declara que, sendo indiscutível a ausência de necessidade de audiência quando se trate de uma decisão urgente, é necessário que tal urgência seja fundamentada de forma clara, visto que se trata de um direito fundamental de extrema importância e que não pode ser afastado sem mais. Tal fundamentação não foi feita.

Este tribunal sancionou o ato impugnado com a anulabilidade. Contudo, se seguíssemos a posição defendida pelo Professor Vasco Pereira da Silva, a sanção seria a nulidade por se tratar de um direito fundamental dos interessados.

No que concerne à fundamentação ao ato administrativo, este Tribunal invocou a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, com vista a afirmar que, tendo em conta que a fundamentação do ato administrativo é um conceito relativo que varia in concreto, a forma mais relevante para avaliar a sua adequação é a compreensibilidade por parte do destinatário normal, colocado na situação concreta, de modo a considerar-se cumprido tal dever quando esse destinatário consegue compreender as razões de facto e de direito que determinaram o autor do ato a proceder de tal forma.

Sendo necessário escrutinar a falta de preenchimento das condições para a renovação da credenciação, esclarecendo as razões concretas que levaram a desconsiderá-las, na ausência de tal esclarecimento, tem-se como violado o dever de violação.

Por fim, no tocante ao desvio de poder, os Recorrentes não provam nem alegam qual o fim real dos Recorridos nos atos administrativos impugnados, nem tão pouco alegam que poderes discricionários terão sido exercidos pela Administração. De facto, as decisões impugnadas consistem apenas no poder da Administração de considerar inverificadas as condições necessárias à renovação da credenciação de segurança, pelo que o Tribunal considerou como improcedente o vício de desvio de poder.

Em suma, o Tribunal anulou o ato impugnado, decidindo de forma contrária à decisão recorrida. A anulabilidade do ato é discutível, uma vez que se considerou como violado o direito de audiência, o que determina, na ótica desta análise, em consonância com a doutrina do Professor Vasco Pereira da Silva, que o ato deve ser considerado nulo.  

Assentando na decisão do TCAN, Diamantina e Alberto podem continuar a alimentar os seus sete filhos exercendo a atividade que tanto gostam e que é tão notável para o Estado português.

 

Bibliografia:

Acórdão no processo nº 03035/12.7BEPRT, datado de 09-04-2019: http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/d343aba5a576530b802586b5005123a5?OpenDocument