Vasco Pereira da Silva chega ao restaurante...

Vasco Pereira da Silva chega ao restaurante, por si escolhido, Omelete da Quinta; combinara almoçar com Sérvulo Correia, no entanto, quem entra no restaurante é, para surpresa sua, Marcello Caetano; também marcara um almoço, só que com Freitas do Amaral. Enquanto esperam, Marcello Caetano sugere que se sentem ao balcão a conversar; sendo ambos administrativistas, surge o tema quente dos poderes discricionários e vinculados.

Marcello Caetano afirma que o poder discricionário é um poder de livre escolha, considerando-o, por isso, uma exceção ao princípio da legalidade. Vasco Pereira da Silva, respeitosamente, interrompe; afirma estar em causa uma manifestação clara de um dos traumas da infância difícil do Direito Administrativo, concretamente, a confusão entre discricionariedade e arbitrariedade (evidente nos autores dos sécs. XVIII e XIX); no modelo do Estado Liberal e, portanto, no âmbito da Administração Agressiva, o legislativo limitava o poder da Administração; as leis cingiam-se, todavia, a assegurar a liberdade e a propriedade; com efeito, relativamente às demais matérias, não sendo objeto de regulamentação legal, a Administração gozava de um poder discricionário, agindo, na realidade, com total arbitrariedade. Marcello Caetano afasta-se desse entendimento, considerando que o poder discricionário não é totalmente livre; no âmbito de qualquer poder discricionário afirma existirem duas vinculações: em primeiro lugar, os órgãos administrativos devem respeitar a regra da competência, exigência mínima do princípio da legalidade, sob pena de praticarem um ato ilegal; em segundo lugar, devem prosseguir o fim de interesse público outorgado pela ordem jurídica, caso contrário estamos perante uma ilegalidade, concretamente, corresponderia a um vício de desvio de poder; seria assim quando fosse prosseguido um fim diferente do legal, ainda que de interesse público, ou um fim de interesse privado. Vasco Pereira da Silva, não concordando com a posição exposta, manifesta, no entanto, uma ligeira satisfação; por um lado, porque o estudo do direito comparado lhe permitiu notar uma evolução face às posições de autores, como Otto Mayer e Maurice Hauriou, reforçando, assim, o seu entendimento quanto à importância do direito comparado para o entendimento e evolução do Direito Administrativo; por outro, pois as vinculações identificadas consubstanciavam dois parâmetros de controle jurisdicional do exercício do poder discricionário.

Vasco Pereira da Silva e Marcello Caetano estavam de tal forma alheados do ambiente que os envolvia, algo facilmente explicável pelo interesse da discussão potenciada por aquele encontro espontâneo, que nem se aperceberam da chegada de Sérvulo Correia e Freitas do Amaral; só nesse momento é que Vasco Pereira da Silva se apercebera que estava a dar na televisão o programa do Chef Karlos Arguiñano de que tanto gosta. Freitas do Amaral, que nunca recusa uma conversa produtiva, propõe que almocem os quatro juntos e, sem grandes demoras, expõe a sua visão. 

Começa por referir que, num primeiro momento, entendia a discricionariedade como uma liberdade da Administração, em que a Administração não estaria sujeita à legalidade; Vasco Pereira da Silva apressa-se a refutar esta ideia: segundo entende, a ideia de que as autoridades públicas têm liberdade não cabe na lógica do Direito Administrativo, justamente porque o que está em causa são poderes públicos; à vontade da Administração corresponde, no quadro da prossecução do interesse público, uma vontade normativa. Freitas do Amaral, que mais tarde aderira a esta ideia, prossegue, expondo a posição que agora defende; considera ilógico falar em atos vinculados e atos discricionários, porque, no seu entender, não existem atos totalmente vinculados nem atos totalmente discricionários; dever-se-ia, ao invés, falar em poderes, pois os poderes da Administração, poderes normativos, é que têm aspetos vinculados e aspetos discricionários - esses elementos existem, com maior ou menor intensidade, em todos os atos; assim, defende que em qualquer poder existe simultaneamente a dimensão discricionária e a dimensão vinculada, o que, por outras palavras, consiste em dizer que qualquer poder, por mais vinculado que seja, tem sempre elementos discricionários, sendo o contrário também verdade, isto é, que qualquer poder, por mais discricionário, tem sempre elementos vinculados. Vasco Pereira da Silva aproveita para dizer que a lealdade académica com que Freitas do Amaral adere a outra posição é algo louvável na sua pessoa. Aproveita também para esclarecer que está em causa a interpretação e aplicação de normas da ordem jurídica pela Administração; o poder discricionário consiste, por isso, numa forma de aplicação da lei ao caso concreto, através da atuação administrativa; entende, pois, a discricionariedade como uma manifestação do princípio da legalidade, um modo de realização da legalidade. Partindo deste pressuposto, Freitas do Amaral termina referindo que, para além das já conhecidas vinculações ao poder discricionário introduzidas por Marcello Caetano, também os princípios constitucionais estabelecem vinculações autónomas ao poder discricionário que obrigam a Administração.

Chegam, entretanto, os pedidos à mesa; Vasco Pereira da Silva optou pela omelete com presunto, uma vez que lhe fora garantido, pelo chef do restaurante, que seria seguida a receita de Simenom e Maigret - não ficara, todavia, como facilmente se compreende, totalmente descansado, pois, tal como num texto legislativo, o texto da receita carece de ser interpretado, o que, perante elementos de natureza discricionária, obriga a que sejam feitas escolhas; por estar a dar o programa do Chef Arguiñano, lembrara-se de pedir para adicionarem salsa à receita.

Já durante a refeição, Sérvulo Correia começa por concordar com Freitas do Amaral quando afirma que são os poderes e não os atos que são vinculados e discricionários. Seguindo a abordagem alemã, Sérvulo Correia concebe a discricionariedade por referência a uma dupla dimensão: margem de livre apreciação e de livre decisão; em momento prévio à tomada de decisão a Administração goza de uma margem de livre apreciação da situação fática; a Administração dispõe também de uma margem de livre decisão quando tem autonomia para moldar o conteúdo da decisão; pelo contrário, há apenas uma margem de livre apreciação quando chega a uma decisão única que deve ser tomada. Vasco Pereira da Silva nota, no entanto, que, no seu entender, a ideia de margem de apreciação e de decisão é suficiente para expressar o poder normativo de escolha da Administração, pelo que a ideia de livre apreciação e de livre decisão nada acrescenta, sendo apenas mais uma manifestação dos traumas da infância difícil.

Tem agora a palavra Vasco Pereira da Silva, que encara a vinculação e a discricionariedade como o verso e o reverso da mesma medalha; duas formas de realização da legalidade no caso concreto. A Administração faz escolhas, escolhas essas determinadas por certos pressupostos legais, mas resultantes também da interpretação da lei. Ultrapassados os traumas da infância difícil do Direito Administrativo, a discricionariedade deve ser considerada como algo de positivo, uma vez que essa autonomia deverá traduzir-se numa decisão mais consonante com os objetivos que a Administração prossegue. Esta autonomia decisória deve, segundo entende, ser compensada pelo controlo jurisdicional da atividade administrativa; rejeita a ideia, defendida por Sérvulo Correia, de reserva de administração: os tribunais devem controlar a legalidade da atuação administrativa, o que inclui não só o controlo dos poderes vinculados, mas também dos poderes discricionários - é isto que, aliás, entende resultar do CPTA.

O almoço termina com Vasco Pereira da Silva algo apressado, porque, dali a pouco tempo, iria participar numa conferência do ELPIS Research e ainda, neste dia, teria de viajar para Hannover. O encontro com estes seus colegas entusiastas do Direito Administrativo fora de tal modo simpático que lhes confessara, ainda antes de sair, que passaria a ensinar esta matéria aos seus alunos por referência a este encontro.

Francisco Ribeiro Filipe (140121118)