TEORIA DO DIREITO REATIVO (DEBATE)

Alegações Iniciais - 5 minutos

Frederica: 

    Hoje em dia no quadro do estado de direito democrático é inegável que os cidadãos são verdadeiros titulares de direitos subjetivos no quadro das relações cidadão – AP. Como sabemos, isto é comum a todas as teorias que vão ser debatidas aqui hoje. A teoria por nós defendida, é a teoria do direito reativo. Esta teoria é uma construção de origem espanhola e que teve por base uma teoria alemã anterior. Foi desenvolvida pelo professor espanhol García de Enterría, tendo sido posteriormente adotada por alguma doutrina portuguesa. Esta tese em Portugal é defendida pelo prof. Rui Medeiros e pelo professor Mário Aroso. O próprio prof. VPS já a defendeu e embora já se tenha afastado desta construção, reconhece que esta teoria foi bastante importante no quadro da transformação do DA que ocorreu na ordem jurídica portuguesa. No entanto, nós consideramos que esta continua a ser a tese mais adequada para explicar os direitos subjetivos no quadro das relações da administração com os particulares. 

Luísa:  

    A nossa teoria é uma teoria unitária e é aqui que reside a inovação da mesma face à teoria que foi exposta anteriormente. Esta é unitária precisamente, porque defende que há uma única explicação para todas as situações ou posições subjetivas de vantagem dos particulares perante a AP. 

    Assim, nós rejeitamos a ideia de que haja várias realidades diferentes para explicar o direito subjetivo dos particulares e consideramos que estas não podem deixar de ser um resquício do trauma original do direito administrativo e uma manifestação da relutância em reconhecer um verdadeiro e próprio direito subjetivo aos particulares no quadro da sua relação com a administração. 

Alice: 

    De acordo com a nossa teoria, os direitos subjetivos surgem quando a AP viola ou ameaça violar um interesse juridicamente protegido do particular, para que o particular possa tutelar as suas posições jurídicas perante a AP.  A ideia de reativo parte da possibilidade que o particular pode tutelar as suas posições jurídicas relativamente à Administração, e portanto considera-se que o particular a partir do momento em que há um ato administrativo que o lesa tem o direito de ir a tribunal para afastar essas ilegalidades que foram cometidas contra ele. Assim sendo, esta posição de vantagem dos particulares só existe a partir do momento que a Administração comete uma ilegalidade. A partir do momento em que há lesão, o particular tem o direito de reagir em Tribunal. Esta teoria imprime uma dinâmica e flexibilidade nos direitos subjetivos, que no fundo se moldam em virtude da situação concreta. 

Raquel: 

    A nossa teoria pode ser melhor compreendida se for comparada com o Direito da Responsabilidade Civil. Neste, o particular torna-se titular do direito de ser indemnizado precisamente em virtude da violação de uma norma legal, ou seja, quando outro sujeito comete uma ilegalidade. As coisas passam-se neste caso da mesma forma no direito administrativo - e não vemos nenhum bom motivo para defender que não seja assim. Da mesma forma, no direito administrativo também é a partir da lesão que o particular é considerado como um titular de um direito subjetivo. Essa lesão atribui ao particular um direito de reagir em Tribunal para a Tutela da posição de vantagem em que ele se encontrava antes da existência dessa lesão causada por uma ou várias ilegalidades da Administração Pública.

Marta: 

    É precisamente por considerarmos que o direito do particular só surge no momento da lesão que a nossa teoria confere uma dinâmica e flexibilidade maior ao direito subjetivo que tem a potencialidade de moldar em razão das situações concretas de cada particular. Ademais, uma das maiores vantagens da nossa tese é que só a partir do momento em que haja uma lesão é que se define o conteúdo do direito. Assim, a tutela do particular não fica dependente de normas legais e do legislador: o particular terá o direito de reagir sempre que for lesado. 

    A existência de uma lesão implica que exista previamente um direito – o direito existe a partir do momento em que o ordenamento jurídico o criou. O particular adquire esse direito quando, através de um facto jurídico, cai no âmbito de aplicação da norma. A lesão é apenas o momento da prática de um ato ilegal que é lesivo. O particular, a partir do momento, que é lesado por um ato administrativo tem o direito de ir à tribunal para afastar as ilegalidades que foram cometidas e defender a sua posição jurídica.

    A nossa teoria é melhor, visto que esta permite uma compreensão mais precisa e adequada dos direitos subjetivos. A verdade é que a nossa teoria é aquela que verdadeiramente enfatiza a proteção dos interesses dos particulares, fornecendo uma explicação mais dinâmica e adaptativa dos direitos subjetivos.

Perguntas/ Respostas - 3 minutos

Francisco: 

    Teoria da norma de proteção - Gostaríamos que os defensores da teoria da norma de proteção nos explicassem como é que consideram esta a melhor teoria, sendo que a vossa tese enfatiza a imposição de obrigações a outras pessoas ou entidades e que, por isso, o enfoque não está verdadeiramente no particular - que deve ser o centro gravitacional de todas as construções sobre direitos subjetivos…

Luísa: 

    Teoria trinitária - Em relação aos defensores da teoria trinitária, nós não conseguimos compreender porque é que o grupo defende que, por haver um bem que é protegido em termos objetivos, os particulares não podem ter um direito subjetivo de aproveitamento desse bem. Porque no nosso entendimento, não há nada que impeça relações jurídicas de aproveitamento individual de um bem coletivo. Não há nada de mutuamente exclusivo entre estes dois aspetos. 

    E por isso parece-nos um absurdo defender que aquilo que vocês chamam de um interesse difuso não possa ser um direito subjetivo: não há nada materialmente diferente entre estas duas realidades. 

    Parece-nos verdadeiramente que isto é apenas uma manifestação da relutância em aceitar a existência de direitos subjetivos por parte dos particulares - que é, aliás, aquilo que subjaz a toda a vossa teoria…. 

Frederica: 

Teoria da norma de proteção - Não vos parece que o facto de a vossa teoria se basear numa grande preocupação em relação à proteção dos particulares pode levar a que as obrigações e responsabilidades individuais dos particulares caiam um pouco em esquecimento? No fundo, que saiam negligenciadas? 

Alice: 

Apesar de estabelecer limites ao Estado não acham que a teoria dos direitos reativos dá muito poder aos particulares o que pode levar à instabilidade política? O que pode acabar também por não ter em conta a importância da colaboração e cooperação entre o governo e os particulares?

Resposta: Desde logo gostaria dizer que considero a pergunta por vocês feita contém várias afirmações que podem ser criticadas por vários motivos. A nossa tese estabelece que os indivíduos têm direitos que o Estado deve respeitar e proteger, mas isso não significa que os particulares tenham poder excessivo. Na verdade, os direitos individuais são uma proteção contra o poder arbitrário do Estado, e não uma fonte de poder para os indivíduos.

    Além disso, a vossa afirmação de que a nossa tese pode levar à instabilidade política é infundada. Pelo contrário, a proteção dos direitos individuais é uma condição essencial para a estabilidade política e social. Quando os direitos individuais são respeitados e protegidos, os indivíduos têm confiança no Estado e na justiça, o que reduz a probabilidade de conflitos e instabilidade.

    Respondendo ao vosso último ponto da questão, na verdade, a proteção dos direitos individuais não impede a colaboração e cooperação entre o Estado e os indivíduos. Pelo contrário, esta proteção cria um ambiente propício para a colaboração e cooperação, uma vez que os indivíduos se sentem seguros para se envolver em atividades conjuntas com o Estado.

Frederica:

A teoria dos direitos reativos é muito focada na proteção dos direitos individuais, não consideram que isso pode acabar por negligenciar o bem comum?   

    Resposta: Na verdade, podemos reconhecer que a proteção dos direitos individuais é perfeitamente compatível com o alcance do bem comum, pois um sistema justo e equitativo requer a garantia de que os direitos de todos os indivíduos sejam protegidos e respeitados.

Quando os direitos individuais são protegidos, isso pode levar a benefícios para a sociedade como um todo, incluindo a promoção da justiça e da igualdade, a prevenção de conflitos e a promoção do desenvolvimento social e econômico.

Neste sentido, é necessário encontrar um equilíbrio entre a proteção dos direitos individuais e o bem comum, para garantir que os direitos de todos sejam protegidos enquanto se promove o interesse coletivo. 

Perguntas/ Respostas - 3 minutos

Marta: 

Teoria trinitária - Se a teoria clássica dos direitos subjetivos defende que esses direitos surgem de uma norma geral que reconhece o interesse individual, como é que ela explica casos em que os interesses dos indivíduos não são protegidos por essa norma geral, mas sim por uma ação reativa do próprio indivíduo? E, nesses casos, como é que ela justifica a natureza subjetiva do direito em questão, já que ele não é reconhecido pela norma geral, mas sim pela ação reativa do indivíduo? A vossa teoria parece-nos de facto imitada e inflexível.

Raquel: 

Teoria da norma de proteção - Não vos parece que a vossa teoria é excessivamente inflexível e desligada da realidade concreta? Porque a nossa teoria formula o conteúdo do direito de reação para cada caso concreto e tendo em vista as circunstâncias concretas desse caso. Nesse sentido, é mais maleável e confere uma verdadeira tutela do sujeito, que ficará verdadeiramente munido de formas de reação contra ilegalidades.  Na vossa teoria, pelo contrário, onde não houver norma a conferir um direito ao particular este parece ficar sem meios de tutela contra ilegalidades cometidas pela AP… Querem tentar explicar esta realidade/ limitação?

Marta:

A teoria dos direitos reativos não dá importância à prevenção de violações dos direitos individuais. A abordagem reativa pode ser insuficiente para garantir a proteção dos direitos, pois somente atua depois quando a violação já ocorreu.

    Resposta: Não é correto afirmar que a teoria dos direitos reativos não dá importância à prevenção de violações dos direitos individuais. É precisamente esse aliás o enfoque da nossa teoria. De facto, a abordagem reativa não se limita apenas a lidar com as violações que já ocorreram, mas também inclui a adoção de medidas preventivas para evitar que essas violações ocorram novamente no futuro.

A teoria dos direitos reativos reconhece a importância da prevenção como um elemento fundamental na proteção dos direitos individuais. Na verdade, muitas vezes, a melhor maneira de proteger esses direitos é evitar que violações ocorram em primeiro lugar, o que pode ser alcançado através de mecanismos preventivos, como a educação, a conscientização e a promoção da igualdade.

Portanto, é equivocado afirmar que a abordagem reativa é insuficiente para garantir a proteção dos direitos individuais, uma vez que a teoria dos direitos reativos não se limita apenas a lidar com as violações passadas, mas também busca prevenir a ocorrência de futuras violações. Essa afirmação não tem base na realidade e não reflete a natureza completa da teoria dos direitos reativos.

Marta:

A teoria dos direitos reativos pode levar a uma visão negativa dos governos e das instituições públicas. Acham que isto, consequentemente, pode reforçar a ideia de que o Estado é uma entidade opressiva? E que os indivíduos precisam de se proteger contra as suas ações, em vez de incentivar a colaboração e a confiança na administração pública?

Resposta: Na verdade, a teoria dos direitos reativos pode ser vista como uma maneira de garantir que o Estado e outras instituições públicas cumpram com sua obrigação de proteger os direitos individuais dos cidadãos. Quando as instituições públicas violam os direitos individuais, a nossa teoria fornece uma maneira para os indivíduos exigirem reparação e responsabilização por essas violações.

Além disso, a teoria dos direitos reativos não incentiva necessariamente uma visão negativa do Estado ou das instituições públicas, mas sim uma visão crítica e vigilante. É importante que os indivíduos confiem nas instituições públicas, mas também é importante que eles estejam vigilantes para garantir que essas instituições cumpram com suas obrigações e protejam os direitos individuais.

Perguntas dos colegas - 3 minutos para responder

Alegações Finais - 5 minutos

Alice:

    Agora que passamos para as alegações finais pretendemos demonstrar-vos o porquê da nossa teoria ser a mais adequada e ser aquela que concede uma melhor proteção dos interesses dos particulares, fornecendo uma explicação mais dinâmica dos direitos subjetivos.

    Desde logo, a nossa teoria ajuda a esclarecer a natureza dos direitos subjetivos e a sua relação com o sistema jurídico como um todo. Ao entender os direitos subjetivos como poderes reativos, é possível compreender como eles se encaixam no conjunto de normas e instituições que compõem o direito, e qual é o seu papel na garantia da proteção dos interesses dos particulares.

    Outro ponto fundamental é o facto da nossa teoria promover a prevenção de danos. De facto, a nossa tese, ao definir o conteúdo do direito subjetivo quando este é pisado, garante ao particular o direito de reagir contenciosamente – o que se traduz num incentivo para que a AP, quando atua, tenha particular cuidado em não cometer ilegalidades.

    Ao entender o direito subjetivo como uma forma de reação, é possível identificar com mais clareza as diferentes formas de violação ou ameaça, bem como as diferentes formas de reação que o titular pode exercer.

Francisco:

    Mais ainda, a nossa teoria traduz uma abordagem mais dinâmica e flexível em relação à natureza dos direitos subjetivos, permitindo uma maior adaptação e evolução desses direitos em resposta às mudanças sociais e às novas formas de ameaças ou violações. Isso porque, ao entender os direitos subjetivos como poderes reativos, é possível compreender como eles podem ser exercidos de forma mais ampla e eficaz, a fim de garantir a proteção dos interesses dos particulares e num contexto em constante mudança.

Adicionalmente, a nossa teoria é aquela que melhor garante os direitos dos particulares porque o direito de reação, ao ser um direito dinâmico que se molda no caso concreto às circunstâncias específicas em que a lesão surge, não está necessariamente limitado a um conjunto pré-determinado de elementos ou categorias. Assim, a nossa teoria é sem dúvida aquela que oferece uma maior margem de tutela ao particular, que verá sempre a sua posição tutelada quando haja uma violação. 

Luísa: 

    Uma teoria trinitária que compartimentaliza os direitos subjetivos em várias categorias para evitar chamá-los de aquilo que verdadeiramente são – direitos subjetivos; e uma teoria da norma de proteção que enfatiza a imposição de obrigações a outras entidades e não o próprio sujeito, não podem ser a resposta mais adequada ao problema que aqui hoje debatemos. A verdade é que a nossa teoria permite alguma flexibilidade na aplicação da lei, permitindo que os tribunais levem em consideração as circunstâncias específicas de cada caso, em vez de aplicar a lei de forma mecânica e inflexível.

    Desta forma, em nosso entender, a teoria trinitária é demasiado teórica e restritiva dos direitos dos particulares, não sendo mais que uma manifestação de um saudosismo de uma AP todo-poderosa e autoritária em que os particulares tinham “qualquer coisa” que não um direito subjetivo. Por sua vez, a teoria da norma de proteção quer-se tão revolucionária que acaba por desconsiderar a flexibilidade que o direito subjetivo do particular tem de ter para que seja útil no caso concreto.

    Por todas estas razões e por muitas mais que podíamos elencar a nossa teoria é aquela que melhor explica os direitos subjetivos dos particulares no quadro das suas relações jurídicas com a AP porque enfatiza a importância da reação a ilegalidades cometidas pela AP que lesem os particulares - um dos elementos fundamentais do Estado de Direito democrático. 

Argumentos contra a teoria da norma de proteção:

A lesão é o resultado da violação de uma norma jurídica e, se há uma norma jurídica que é violada, significa que a posição jurídica substantiva, o direito, surgiu antes da lesão. Ou seja, a existência de uma lesão implica que exista previamente um direito – o direito existe a partir do momento em que o ordenamento jurídico o criou. O particular adquire esse direito quando, através de um facto jurídico, cai no âmbito de aplicação da norma. A lesão é apenas o momento da prática de um ato ilegal que é lesivo. O particular, a partir do momento, que é lesado por um ato administrativo tem o direito de ir a tribunal para afastar as ilegalidades que foram cometidas e defender a sua posição jurídica. O direito de reagir é um direito autónomo e constitucional e os termos gerais do mesmo encontram-se previstos no artigo 20o da CRP. No direito administrativo, temos o artigo 268º nº4 e nº5 que consagra o direito de reagir em tribunal contra qualquer forma de lesão praticada por qualquer atuação administrativa (o nº4 contra todas as formas menos o regulamento, o nº5 contra o regulamento).

Perguntas enviadas aos colegas dos outros grupos de debate: 

Pergunta 1/ Francisco (para a teoria da norma de proteção) – Porque é que consideram a vossa teoria melhor, sendo que na nossa opinião o enfoque está na imposição de obrigações a outras pessoas e não verdadeiramente no particular?

Pergunta 2/ Luísa (para a teoria trinitária) - porque é que o grupo defende que, por haver um bem que é protegido em termos objetivos, os particulares não podem ter um direito subjetivo de aproveitamento desse bem.

pergunta 3/ Marta (para a teoria trinitária) - como é que a vossa teoria explica os casos em que os interesses dos indivíduos não são protegidos por a norma geral que a vossa tese defende, mas sim por uma ação reativa do próprio indivíduo?

Pergunta 4/ Frederica (teoria da norma de proteção) - sentem que o foco da vossa teoria na proteção dos particulares pode ter como consequência um  desprezo pela responsabilidade pessoal de cada um?

Pergunta 5/ Raquel. (teoria da norma de proteção) - Não vos parece que a vossa teoria é excessivamente inflexível e desligada da realidade concreta?

Trabalho elaborado por:

Frederica Rosa (140121096)

Luísa Almeida Dias (140121117)

Francisco Melo (140121056)

Raquel Afonso (140118027)

Marta Raquel (140121198)

Alice Fernandes (140121026)