Será o direito de audiência prévia um direito fundamental?

O que é o direito de audiência prévia?

O direito de audiência consiste no direito de os particulares participarem no procedimento administrativo, uma vez que este possui três fases: em primeiro lugar, a fase da iniciativa, em que o procedimento se inicia por vontade da administração ou de um particular; em segundo lugar, temos a fase da instrução procedimental, na qual surgem regras e pareceres e, por fim, a terceira fase, a da audiência do interessado, sendo nesta que os particulares participam.

Este direito de audiência é a grande conquista da codificação administrativa em Portugal, tendo o mesmo surgido com as constituições dos anos 70. Esta realidade tem a ver com uma transformação do modo de atuação da Administração Pública, uma administração que tem de dialogar com os particulares e prosseguir o interesse público, mas no respeito pelos direitos dos particulares (ideia de Administração Pública correspondente a um Estado democrático e de direito, como é a nossa). Num procedimento jurídico, antes de ser tomada uma decisão, têm de ser ouvidos todos os afetados, tendo os particulares exercido o seu direito de audiência, direito este que vem regulado no artigo 100º do CPA. Existe então por parte da administração, uma regra de dever de audiência obrigatório, excetuando-se as situações previstas nos artigos 124º e seguintes do cpa, nas quais pode haver dispensa desta audição. Em caso concreto, o afastamento deste dever tem de ser fundamentado.

No entanto, existem divergências no direito português quanto à importância deste direito, existindo doutrina que defenda que este é um direito fundamental e quem ache o oposto.

Professores como Vasco Pereira da Silva e Jorge Miranda, defendem que este é um direito fundamental. Por outro lado, por exemplo, o professor Freitas do Amaral defende que o direito à audiência prévia não é um direito fundamental.

O professor Freitas do Amaral e o professor Pedro Machete, defendem que não existe justificação para se considerar um direito fundamental, pois geraria uma nulidade do ato administrativo (artigo 161º CPA), ato cujo conteúdo geraria uma violação de um direito fundamental. Este argumento justifica assim que, se o legislador quando regulou em matéria de procedimento disciplinar regulou que o que estava em causa era uma simples anulabilidade e não uma nulidade.

O professor Vasco Pereira da Silva defende que estes argumentos não são válidos, uma vez que o legislador português adotou e bem, uma noção ampla de direitos fundamentais, incluindo tanto os de primeira geração como os de natureza privada.

Do lado da posição doutrinária contrária, ou seja, de quem defende que este é um direito fundamental, também existem diversos argumentos:

Na perspetiva do professor Vasco Pereira da Silva, o direito fundamental da audiência, corresponde à lógica constitucional de um conceito de direitos fundamentais alargado e de uma visão de dignidade da pessoa humana, enquanto realidade que corresponde e à situação atual do homem em sociedade e não, a uma lógica de um homem ficcionado para construir o quadro social. Portanto, da sua perspetiva, no quadro constitucional, não há nenhuma dúvida em dizer que estamos perante um direito fundamental.

O artigo 267º nº5 do cpa fala na participação das decisões que digam diretamente respeito aos particulares – esta participação nas decisões corresponde a um direito de audiência em relação a atos que lesem as posições jurídicas dos particulares, direito este que depois vem a ser concretizado no CPA como direito de audiência a propósito do ato administrativo e do regulamento administrativo. Contrapondo ao segundo argumento do professor Freitas do Amaral, o professor Vasco Pereira da Silva afirma que o legislador não esteve incorreto no quadro da consagração de direitos fundamentais, mas sim na norma que revela que a cominação para a falta de audiência em procedimento disciplinar gera anulabilidade, sendo que segundo o artigo 161,n2 alínea d), ofendendo este direito, sendo ele fundamental, o ato deveria gerar nulidade. Por tal, essa norma é que deveria ser inconstitucional e não o inverso.

O professor Marcelo Rebelo de Sousa apresenta um outro argumento, dizendo que audiência do interessado é um elemento essencial de qualquer procedimento e, enquanto elemento essencial do procedimento, gera também a nulidade do ato administrativo.

Como pudemos constatar existem divergências, na medida em que há quem defenda que a violação deste direito gere anulabilidade e quem defenda que gere nulidade.

Beatriz  Serrinha Sales

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