PSICANÁLISE DA FUNDAMENTAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

No âmbito do estudo do princípio da legalidade, em aula apreciámos a diferença dos poderes da Administração Pública entre a diversa doutrina, nomeadamente, relativamente à sua vinculação à lei.

Distingue-se, portanto, entre poderes vinculados e poderes discricionários. A complexa natureza deste tema leva a que nesta análise nos foquemos apenas na tese do Professor Vasco Pereira da Silva, dado que o foco desta psicanálise é a fundamentação dos atos vinculado e não somente a natureza discricionária dos poderes da Administração. Deste modo, consideramos no âmbito deste trabalho, paralelamente à tese do Professor Vasco Pereira da Silva que todos os poderes vinculados têm aspetos discricionários. A lei estabelece princípios e regras que determinam o âmbito de atuação e parâmetros de decisão que têm que ser tidos em conta pela Administração no exercício de qualquer poder. Como tal, há sempre uma dimensão de vinculação à lei, mesmo que haja um grau maior de discricionariedade. Neste mesmo sentido é o pensamento do Professor Freitas do Amaral, o qual declara não haver atos discricionários ou vinculados, são ambos vinculações do poder da legalidade, não se contemplando no poder discricionário uma exceção ao princípio da legalidade.

Deste modo, os atos que derivam de poderes discricionários são atos discricionários e aqueles que derivam de poderes vinculados são atos vinculados. Cabe-nos agora analisar a questão levantada na jurisprudência, de saber qual o papel da fundamentação nos atos vinculados e nos atos discricionários. Para tal, procederemos à análise da anotação levada a cabo por José Osvaldo Gomes da corrente jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Administrativo (doravante, STA).

O STA adotava a opinião de que “era irrelevante a fundamentação concreta do ato praticado no exercício de poderes vinculados, quando os efeitos jurídicos por ele produzidos correspondesse à decisão que se impunha em face dos pressupostos existentes” (José Osvaldo Gomes, “Fundamentação de atos vinculados”, in Revista da Ordem dos Advogados, 1989).

Como tal, era entendido que os atos administrativos praticados no exercício de poderes vinculados- os atos vinculados- eram válidos independentemente da sua fundamentação.

Todavia, a Constituição da República Portuguesa determina no seu artigo 268º, nº3 que os atos administrativos carecem de fundamentação. Uma vez que o Direito Administrativo não se pode descurar do Direito Constitucional, desde logo olhando para a asserção de WERNER de que o primeiro é uma concretização do segundo, ou para a dupla-dependência tida em conta por HABERLE, que defende que o Direito Administrativo concretiza o Direito Constitucional, é crucial que a Administração atue sempre no respeito pela Lei Fundamental. Como tal, parece claro que nem os atos discricionários nem os atos vinculados devem descurar o dever de fundamentação que tem inserção constitucional.

A fundamentação deve, portanto, ser expressa e deve esclarecer a motivação do ato, tal como decorre da Constituição e do artigo 153º do Código do Procedimento Administrativo.

Atenda-se ao facto de a fundamentação ter de ser apreciada in concreto, visto que varia consoante o tipo legal do ato administrativo em causa e das suas circunstâncias, tal como alega José Osvaldo Gomes e a jurisprudência. O facto de a fundamentação ser um conceito relativo e, portanto, que varia consoante o caso concreto, não implica o seu afastamento, pelo que José Osvaldo Gomes sustenta que “em nenhum caso a fundamentação poderá deixar de ser expressa, suficiente, clara e congruente” (José Osvaldo Gomes, op. cit.).

O STA dispensa a Administração desta fundamentação expressa no exercício de poderes vinculados, desde que se tenha descoberto e enunciado os fundamentos legais do mesmo.

O sustento desta conclusão assenta no princípio do aproveitamento dos atos administrativos. É pelo facto de se tratar de poderes vinculados que o que releva é a observância dos pressupostos legais e não os fundamentos da atuação. Do mesmo modo, se os efeitos jurídicos produzidos pelo exercício de tal poder corresponderem à decisão que se impunha à luz dos pressupostos legais, então a fundamentação torna-se um aspeto irrelevante para a validade do ato.

Em contrapartida, José Osvaldo Gomes, adota, como referido anteriormente, uma posição contrária à corrente jurisprudencial, sustentando-a no respeito pela Lei Fundamental, nomeadamente pelo artigo 268º, nº3, o qual tem como fim assegurar um rigor da atuação administrativa, assim como uma “frontalidade e transparência democráticas” (José Osvaldo Gomes, op. cit.), garantindo uma maior proteção dos administrados. Do mesmo modo, não distingue a aplicabilidade desta exigência legal consoante se trate de atos vinculados ou discricionários. Evidentemente que a fundamentação é basilar na segunda categoria de atos, mas não pode ser despicienda na primeira, visto que, tal como defende o Professor Vasco Pereira da Silva, mesmo os atos vinculados contemplam uma certa discricionariedade a qual não contempla pressupostos normativos que a justifiquem.

Ademais, numa lógica de direta resposta ao argumento da jurisprudência de que o princípio do aproveitamento dos atos administrativos determina que não haja invalidade de um ato vinculado devido à falta de fundamentação, José Osvaldo Gomes estabelece que os princípios gerais de Direito Administrativo não podem derrogar um dever com assento constitucional.

Em conclusão, seguindo a tese de José Osvaldo Gomes, afastando-nos da corrente jurisprudencial, consideramos que a ausência de fundamentação dos atos vinculados, assim como dos atos discricionários, podem determinar a sua invalidade, nomeadamente, a anulabilidade dos mesmos. A fundamentação é um mecanismo de garantia dos direitos dos administrados com assento constitucional, pelo que não deve ser o carácter discricionário de um ato a afastar o dever de fundamentação, desde logo porque nem os atos vinculados são totalmente vinculados, contemplando sempre espaço de liberdade da Administração, nem os atos discricionários são totalmente discricionários, tendo em conta que estão sempre adstritos a princípios e regras gerais que estabelecem parâmetros de atuação.

 

 BIBLIOGRAFIA:

José Osvaldo Gomes, “Fundamentação de atos vinculados”, in Revista da Ordem dos Advogados, 1989

Maria Francisca Veloso, nº140121027