O fenómeno da globalização e a aplicação do direito administrativo global.

É de reconhecido mérito, pela pertinência e rigor científicos, mas também pela abrangência dos conceitos, temas e problemas analisados, a dissertação de Doutoramento do Professor Doutor Miguel Prata Roque, A dimensão transnacional do Direito Administrativo – uma visão cosmopolita das situações jurídico-administrativas (2014), pelo que a sua leitura atenta constitui uma fonte inesgotável de conhecimento para qualquer aluno de Direito.

Consequentemente, o texto que aqui partilho, decorre da leitura e análise dos parágrafos 67, 68 e 69, da Secção IV, da referida dissertação, e tem como principal objectivo dar a compreender a relação entre o fenómeno da globalização e a aplicação do direito administrativo global, através de uma síntese de conteúdo dos referidos parágrafos.

A Globalização entendida enquanto fenómeno complexo de integração económica, social e cultural do espaço geográfico à escala mundial veio transformar o modo como vivemos, interagimos e perspectivamos a nossa relação com o mundo e com os outros. A intensificação dos fluxos de capitais, mercadorias, pessoas e informações, decorrente do avanço científico e tecnológico nas comunicações e nos transportes encurtou distâncias, derrubou fronteiras, uniformizou condutas. Estas transformações foram transversais a todas as dimensões da sociedade humana, pelo que a dimensão jurídica não constitui excepção. Antes pelo contrário, a Globalização trouxe à área do Direito, em geral, e do Direito Administrativo, em particular, muitos desafios e questões para pensar, repensar e procurar resolver. O Direito Administrativo Global, por exemplo, emerge desta nova ordem económica, social e cultural, tendo por objectivo último uma regulação global de “situações jurídico-administrativas transnacionais” de interesse comum, onde preponderam fontes normativas do tipo informal ou não institucionalizado, de proveniência não estadual, que visam excluir a necessidade de recurso às “normas de delimitação transnacional”. E é aqui que surge o problema da aplicação do Direito Administrativo Global numa “Sociedade Cosmopolita” que deve continuar a respeitar princípios fundamentais de legalidade e legitimidade democráticas.

Com efeito, a dispensa de recurso às “normas de delimitação transnacional” não decorre da afirmação do Direito Global, porque “a vigência de regimes jurídico-administrativos uniformizados, de fonte internacional, nos territórios nacionais, decorre directamente do princípio do primado do Direito Internacional “ (op.cit. p.858), que exclui, por si só, a necessidade de recurso a  normas de delimitação transnacional. Não obstante, tal não significa menosprezar o valor e pertinência do Direito Global, enquanto regime jurídico-administrativo, “tendencialmente universal, de fonte não estadual”, mas antes compreender a sua especificidade e alcance.

Consequentemente, a coexistência destes dois regimes jurídico-administrativos exige reflexão analítica e rigor de aplicação, uma vez que o “Direito Internacional” e o “Direito Global” apresentam diferenças substanciais significativas. O primeiro, pressupõe uma “(…)“relação de superioridade/subordinação recíproca, entre as fontes internacionais e as fontes estaduais, enquanto o segundo se alicerça numa “relação de harmonia” (ou de “interpenetração”) entre ambas aquelas fontes.” (op.cit. p.858) Pretender que um e outro desempenhem o mesmo papel, ou que o “Direito Global” ocupe o lugar do “Direito Internacional”, é obliterar esta distinção essencial entre fontes estaduais/interestaduais e fontes não estaduais/transestaduais.

Decorre desta distinção, outra distinção fundamental que se prende com os conceitos de “internacionalização”e “globalização”. Como referido em nota de rodapé 2366, op.cit. pp.859-860 “(…) a globalização corresponde a um estádio mais desenvolvido do processo de internacionalização das situações jurídicas. No fundo, a “internacionalização” corresponde a uma abertura da plurilocalização espacial das situações jurídicas, que ainda assenta (predominantemente) em interesses nacionais; por sua vez, a “transnacionalização” corresponderia a uma fase intermédia de associação recíproca entre vários interesses nacionais, que permitem a emanação de um interesse transnacional, que excede os limites territoriais estaduais; por fim, a “globalização”corresponde a uma completa emancipação das situações jurídicas face aos “interesses nacionais”, correspondendo a um estádio último do processo de desterritorialização.” Ou seja, enquanto que o “Direito Internacional” emerge das relações que os Estados soberanos estabelecem entre si, através de órgãos institucionalizados de natureza pública, o “Direito Global” legitima a sua força vinculativa através de modelos de intercooperação transnacional entre pessoas singulares, pessoas colectivas, formas associativas não institucionalizadas e, ainda, entre pessoas colectivas públicas.  

Importa, ainda, referir, como sublinha o Professor Doutor Miguel Prata Roque que o ““Direito Global” consiste num complexo normativo e principiológico autónomo que beneficia das experiências de Direito Comparado, operando uma síntese dos vários ordenamentos jurídicos estaduais num corpo normativo relativamente flexível e desestruturado. Neste sentido, a sua lógica assenta mais num consenso da Sociedade Cosmopolita, do que nos órgãos representativos institucionalizados. É nestes moldes que a ordem normativa global se afirma, enquanto "força vinculativa que se autonomiza dos parâmetros normativos estaduais" (cf. op.cit. pp.864-865).

Ora, como já referido, este movimento de afirmação de uma ordem normativa global, livre dos obstáculos e barreiras próprias da identidade e ordenamentos jurídicos estaduais, tem origem no fenómeno de globalização que transformou o mundo numa “aldeia global”, conceito criado, na década de 1960, pelo filósofo canadense Marshall Mcluhan, então professor da Escola de Comunicações da Universidade de Toronto. O conceito reflecte a imagem de um mundo onde tudo e todos estão ligados por fios invisíveis, como numa grande teia, criados pelo avanço científico e tecnológico, com especial relevância da acção produzida pelas tecnologias de informação e comunicação (TIC), que permitem encurtar as distâncias, disseminar a informação e facilitar trocas culturais, em todas as dimensões da existência humana, entre os diferentes povos, estados e nações. Este fenómeno de globalização crescente, enraizado numa visão económica, social e política liberalista, ganhou contornos definitivos com o economista escocês Adam Smith (1723-1790), quando na sua obra A Riqueza das Nações defendeu o liberalismo económico baseado na divisão do trabalho, enquanto elemento essencial para o crescimento da produção e do mercado. Este modelo, fundado na livre concorrência, no aumento da produção apoiado pelas novas técnicas e tecnologias, visava, essencialmente, um aumento da qualidade dos produtos e uma diminuição dos custos de produção. Ou seja, o liberalismo económico favorece a lei natural da oferta e da procura, preconizando a ideia de sucesso económico e prosperidade global. Neste sentido, o Estado não deveria intervir, deixando ao mercado formas de regulação naturais.

Como facilmente se compreende, esta raiz liberalista, que está na origem do fenómeno da globalização, vai desencadear um “ movimento avassalador de desregulamentação (e de desregulação) das atividades económicas prosseguidas pelos sujeitos privados, sob a crença – porventura, mais idílica que racional – de que a libertação do indivíduo empreendedor das grilhetas estaduais contribuiria para uma maior criação da riqueza e subsequente distribuição da mesma, à escala global.” (op.cit. pp.865-867). Com efeito, quer por falta de regulação jurídica consistente das actividades económicas e tecnológicas, quer devido à progressiva demissão ou condescendência dos Estados nacionais e, até, das próprias organizações internacionais, relativamente à regulamentação dos fenómenos jurídicos transnacionais, os sujeitos privados ganharam campo de manobra para auto-regulação das suas condutas, criando mecanismos associativos e cooperativos, ancorados em estruturas transnacionais, capazes que autoregular as actividades económicas desenvolvidas numa dimensão global. Esta situação de “auto-regulação”, a seu tempo (ver crise do “subprime” norte-americano, entre 2006 e 2008), vai ter efeitos contrários, ao que seria expectável, na vida dos cidadãos, redundando “num reforço de uma posição de supremacia de determinadas elites económico- financeiras, em detrimento dos demais membros da “Sociedade Cosmopolita”, que foram sendo relegados para fora do círculo de decisão normativa gerado pelo fenómeno da globalização.”(op.cit.p.870)

Tendo em conta os problemas decorrentes da afirmação e consequente aplicação do Direito Administrativo Global, impõe-se questionar: Qual o grau de eficácia efectiva para o “bem comum” da participação e intervenção do Direito Global na esfera pública? Será que a concentração do poder económico e cultural na mão das elites dominantes pode pôr em perigo a própria obrigatoriedade de formar e informar a “Sociedade Cosmopolita” dos “novos comandos normativos”? A acção partilhada de grupos de interesse da esfera económica e cultural, escudada por números, estatísticas, teorias sociais e económicas de fundamento científico, será garantia de aferição de normas jurídicas transnacionais, efectivamente, justas e globais? Como assegurar/manter um equilíbrio justo entre as três dimensões do Direito Global – a dimensão individual, a dimensão social e a dimensão global? Até que ponto o próprio “modelo democrático-liberal de matriz ocidental” não é, “a coberto de uma (pretensa) autonomia privada” uma via de restrições à liberdade individual da larga maioria dos cidadãos da comunidade jurídica global? (cf. op.cit. p.872))

Estas questões, pela sua complexidade e alcance, não podem deixar de ser pensadas no âmbito do estudo do “Direito Global”, em geral, e do “Direito Administrativo Global”, em particular, porque como é referido, num regime democrático-pluralista há princípios que não podem ser desrespeitados ou postos em causa, “como o “princípio da dignidade humana” e o “princípio da igualdade”, na sua vertente de justa distribuição do acesso à riqueza ou, melhor dizendo, do acesso a um conteúdo mínimo de utilidades económicas essenciais à digna sobrevivência do indivíduo.” (op.cit. p.873) Será que o “Direito Administrativo Global”, cuja orientação já não são os indivíduos em contexto, em circunstância, mas o legado que os indivíduos deixam como herança à geração seguinte (o património comum da humanidade), poderá assegurar a manutenção e acesso de todos a essa herança, no respeito pelo justo princípio da equidade? 

Todas estas questões nos permitem compreender que aplicação justa e equilibrada do “Direito Administrativo Global” constituí, muitas vezes, uma tarefa hercúlea, nem sempre bem sucedida, pois não é suficiente ter, na matriz, uma boa intenção, é necessário saber aplicá-la bem. Uma sociedade global que se pretende harmoniosa, justa e equitativa, capaz de aproximar e proteger os indivíduos sob um tecto regulamentar universal é desejável, mas não é isenta de perigos, pois podemos estar a criar uma nova forma de opressão ao obrigar os indivíduos e as sociedades, na sua diversidade, a adaptarem-se esta “nova ordem global”. 

Um excesso de uniformização de condutas poderá levar a desequilíbrios sociais e económicos e a um empobrecimento cultural dentro da “Sociedade Cosmopolita”.

Qual deverá ser, então, o parâmetro normativo em situações transnacionais complexas, que exijam a intervenção do Direito Administrativo, deverá prevalecer o Direito Administrativo Global ou o Direito Administrativo Internacional, de fonte estadual? 

Como refere o Professor Doutor Miguel Prata Roque: “Alguma doutrina tem procurado sintetizar um critério de aplicabilidade a partir do “âmbito da afetação”da esfera jurídica dos particulares. Sempre que uma determinada questão jurídica transnacional afetasse a Humanidade, em bloco, então impor-se-ia a aplicação do “Direito Administrativo Global”. Como é fácil de antecipar, este critério peca pela sua frágil normatividade, transportando o aplicador do Direito Administrativo para um reino da subjetividade que é deveras prejudicial aos objetivos de garantia da segurança jurídica quanto às situações transnacionais.” (op.cit. p.876) Os perigos decorrentes da aplicabilidade do critério do “âmbito da afetação”, exige prudência. Ou seja, avaliação caso a caso, a fim de evitar subjugar de forma, porventura, inapropriada, os poderes democráticos nacionais a parâmetros de normatividade administrativa global. Por exemplo, se houver uma Convenção Internacional que delimite Áreas Marinhas Protegidas (AMPs) geridas por legislação normativa global, que assegure a protecção, conservação e gestão da biodiversidade, habitats e ecossistemas marinhos, esta deverá prevalecer sobre eventuais normas nacionais, pois trata-se de um património natural da Humanidade que todos têm a obrigação e o dever de respeitar, pelo que, neste caso, se justificaria a aplicação do Direito Global não estadual. Mas, se, por exemplo, o problema se prender com a necessidade de definição de quotas pesqueiras, visando a protecção de determinadas espécies marinhas, a aplicação de normas deve ser ponderada em função da especificidade das partes estaduais envolvidas, ao abrigo do Direito Internacional, sem prejuízo do bem comum, uma vez que a definição dessas quotas não pode ser aplicada de forma global ou uniforme.

Mas não é só no "âmbito da afetação" que a aplicação do Direito Global suscita dificuldades e exige ponderação, também a abertura a uma pluralidade de fontes de normatividade constitui um problema (cf. op.cit. p.879), que remete para a necessidade de actualização do âmbito e função do princípio da legalidade administrativa.

Para melhor compreender este problema é importante distinguir o que define as "fontes internacionais" do Direito Administrativo Internacional e as "fontes globais" do Direito Administrativo Global. As primeiras, vinculativas de regras de conduta ou de decisão, são emitidas por órgãos ligados a Associações Interestaduais do âmbito do poder público, com um carácter ultraestadual, na medida em que não estão confinadas pelas fronteiras de um só Estado. As segundas, manifestam-se por uma libertação deliberada da esfera pública, ao abrigo de uma suposta "superioridade ético-utilitarista" de organismos não institucionalizados que garantam a imparcialidade ou "neutralidade técnica". (cf. op.cit. p.881)

Ora, esta abertura do Direito Administrativo Global a fontes não públicas pode constituir, em si mesma, uma ameaça à legitimação democrática que procura conciliar e garantir uma justa correspondência entre a vontade dos cidadãos e a vontade expressa do Estado que os representa, e tem o dever ético e político de os proteger. Com efeito, o Direito Administrativo Global ao afirmar-se através da cooperação entre redes globais informais, não institucionalizadas, cujo poder transcende a esfera pública, pode transformar os meios em fins dentro de uma ética utilitarista disposta a sacrificar um bem menor por um bem maior, o sofrimento de uma minoria pela felicidade da maioria, o que pode ser considerado eticamente injusto e, por isso, inaceitável.

Impõe-se assim uma rigorosa definição de “princípios gerais” (cf.op.cit. pp.889,890) que assegurem a legitimidade democrática e os direitos fundamentais de todos os cidadãos, independentemente da extensão territorial e patrimonial dos seus estados ou nações, bem como de eventuais interesses de grupos privados dominantes.

São vários os exemplos de Acórdãos (cf. Acórdão “Massachussetts v. EPA” (2007); Acórdão “Fábricas de Celulose sobre o Rio Uruguay”(2010)) que evidenciam a complexidade, em sede de jurisprudência, de aplicação destes “princípios gerais” sob a tutela do Direito Administrativo Global, e a consequente necessidade de circunscrição dos referidos Acórdãos às fontes clássicas de Direito Administrativo Internacional, de tipo convencional no âmbito da resolução das “situações jurídico-administrativas transnacionais” em causa.

Conclui-se assim que o “Direito Administrativo Global” não constitui uma ameaça ao “Direito Administrativo Internacional”. Antes pelo contrário, as dificuldades decorrentes da aplicação do primeiro, reforça o valor e necessidade de exercício rigoroso e atento do segundo, porque como refere o Professor Doutor Miguel Prata Roque: “ A centralização da atividade administrativa em torno de um mito de mera implementação de “padrões técnicos globais” tem tanto de irrealista – e perigoso para as liberdades individuais – quanto o seu amestramento a diretrizes políticas e ideológicas não pluralistas de génese estadual. (…) Para além disso, sobre esse manto de (pretensa) “tecnicidade”, esconde-se uma mentalidade económica e cultural hegemónica que pretende impor-se enquanto padrão único de racionalidade, assim, ostracizando as demais visões do mundo que com ela se confrontam.” (op.cit. pp. 918,919)

 

Margarida Barroso, nº140121137

Bibliografia:

ROQUE, Miguel Prata, A dimensão transnacional do Direito Administrativo, AAFDL, Lisboa, 2014, 858-933.