O direito de audiência dos particulares enquanto direito fundamental

A noção de procedimento acolhida pelo CPA consta do artigo 1º deste mesmo código. Este artigo define o procedimento administrativo como sendo “a sucessão ordenada de atos e formalidades relativos à formação, manifestação e execução da vontade dos órgãos da Administração Pública”. Em primeiro lugar, podíamos questionar o porquê de o legislador definir o procedimento, visto que ao legislador deve caber a função de encontrar o melhor regime jurídico. As definições deviam antes caber à doutrina…

Não podemos deixar de criticar esta definição de procedimento, que é excessivamente rígida e tem pouca plasticidade para se adaptar a todos os procedimentos administrativos com características diferentes que antecedem as decisões administrativas. Para nós, o procedimento é o modo de tomada de decisão da Administração Pública: uma realidade mais flexível.

Podemos distinguir quatro momentos procedimentais essenciais: a iniciativa, que corresponde à abertura do processo; a instrução do procedimento; a audiência dos particulares; e a decisão.

Neste post vou-me debruçar sobre a fase procedimental que diz respeito à audiência dos interessados enquanto dimensão procedimental essencial no quadro da atividade administrativa portuguesa. O artigo 121º do CPA consagra o direito de audiência dos particulares: “os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta”.

O art. 267º/5 da CRP estipula que a Administração, na sua atuação, tem de assegurar a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito. Assim, o direito de audiência dos particulares, que concretiza esta exigência constitucional, deve ser considerado um verdadeiro direito procedimental fundamental.

No entanto, este entendimento do direito de audiência como sendo um direito fundamental não colhe consenso junto da doutrina. Os professores de direito constitucional parecem não ter problema em reconhecê-lo no quadro dos direitos fundamentais. Já dos professores de direito administrativo não se pode dizer o mesmo. Não podemos deixar de identificar aqui um dos traumas da infância difícil do Direito Administrativo, que deixa sequelas patentes na relutância em reconhecer verdadeiros e próprios direitos aos particulares no quadro da sua relação com a Administração Pública – muito menos direitos fundamentais!

O professor Vaco Pereira da Silva defende que a invalidade em causa quando não se procede à audiência dos particulares é uma nulidade, visto que aquilo que está em causa é a violação de um direito fundamental dos particulares. Outros professores, como Freitas do Amaral e Pedro Machete consideram que a falta de audiência gera apenas a anulabilidade do ato, visto que para estes autores o direito de audiência não é um direito fundamental. Esta segunda tese é a tese maioritária e também a tese acolhida pelo Supremo Tribunal Administrativo na sua jurisprudência. Não obstante, discordamos da mesma – e temos bons motivos para o fazer.

De acordo com o artigo 163º/5, em determinadas circunstâncias, é possível que o efeito anulatório dos atos administrativos não se produza. Assim, os atos continuarão a produzir efeitos, admitindo-se, no fundo, a sanação da invalidade em causa. Assim, em nosso entender, este efeito convalidatório está inequivocamente excluído dos casos em que o ato seja inválido em virtude da preterição procedimental do direito de audiência dos particulares. Isto porque o ato é nulo por violação de um direito fundamental, não integrando sequer o campo de aplicação deste artigo.

“O direito de audiência é um direito fundamental. Em caso de violação determina a nulidade dos atos.”

Vários argumentos podem ser avançados para sustentar a tese por nós defendida.

Em primeiro lugar, o sistema de direitos fundamentais vai evoluindo, densificando-se e complexificando-se com a passagem do tempo. Negar a abertura do sistema à descoberta de novos direitos fundamentais é negar a evolução histórica dos mesmos. Não devemos estar presos ao sistema de direitos fundamentais do séc. XIX (por mais que o professor Freitas do Amaral assim o quisesse).

Em segundo lugar, é necessário tomar em consideração a dimensão histórica da ação da Administração Pública. De facto, durante séculos, a Administração manteve um cunho autoritário, incorrendo em sucessivas violações da dignidade humana e negando aos particulares o reconhecimento de uma posição jurídica relevante face à todo-poderosa Administração, relegando-os para uma posição de meros súbditos ou destinatários das decisões. Esta realidade histórica que apenas recentemente foi totalmente ultrapassada (com a reforma do contencioso administrativo de 2004) explica a importância de reconhecer que o direito de audiência dos particulares é um direito fundamental, visto que este direito de audiência é uma das principais garantias de que os mesmos beneficiam para proteção dos seus direitos.  

Em terceiro lugar, como sabemos, o ordenamento jurídico sanciona as ilegalidades mais graves com nulidade e as ilegalidades menos graves com a anulabilidade. Ora, no artigo 161º/2 do CPA o legislador inclui entre os exemplos de nulidade a violação do conteúdo essencial de um direito fundamental. Assim, se o direito de audiência é um direito fundamental, quando a Administração não ouve os particulares interessados, a decisão que venha a tomar consubstanciará necessariamente um ato nulo.

Maria Luísa Almeida Dias - nº 140121117