O ato Administrativo Perdido

A noção de ato administrativo tem uma componente histórica e tem vindo a adequar-se à realidade dos seus dias. Houve um conceito de ato administrativo clássico utilizado pela doutrina clássica, que está irremediavelmente perdido, visto não existirem atualmente as condições necessárias para que essa noção continue a vigorar. Posto isso, do ponto de vista teórico, foi necessário reconstruir o conceito de ato, visto que o que correspondia a essa realidade teórica central do Direito Administrativo deixou de existir.

Primeiramente, é de notar que a noção de ato administrativo está intimamente ligada à noção de Administração Pública e ao modelo de Estado em que se enquadrava. Para tal, pode-se dizer que o ato administrativo surgiu no quadro de um  Estado Liberal e de uma Administração Pública limitada e agressiva, visto que visava apenas assegurar a segurança de propriedade e liberdades através da polícia e das forças armadas, pelo que, o Estado não devia intervir na vida da sociedade. 

Nesta perspetiva, o ato administrativo era visto como a concentração máxima do poder administrativo e, as conceções clássicas eram construídas em função deste ato, equiparando a AP à Justiça, pelo que as funções administrativas e judiciais eram as executoras, situadas no mesmo nível da pirâmide hierárquica. Otto Mayer definiu o ato administrativo como o centro do Direito Administrativo, como o ato da Administração agressiva, que definia o Direito e o executava. Já Maurice Hauriou parte de uma lógica diferente mas chega ao mesmo resultado, comparando o ato administrativo com o negócio jurídico, identificando privilégios exorbitantes da Administração que definiam o poder aplicável ao particular no caso concreto. Santi Romano teve uma posição próxima à de Hauriou, enquanto Marcelo Caetano afirmou que o ato era definitivo e executório. Mais tarde, esta teorização de Marcelo Caetano é retocada por Freitas do Amaral, que abrange a tripla definitividade do ato administrativo.

Esta realidade colocava o ato administrativo no topo de tudo, aliás quando surgiram as primeiras conceções de Otto Mayer, só havia o ato administrativo. Os autores posteriores é que vão admitindo outras formas de atuação, mas sempre com a ideia base de que o ato continuava a ser a personagem principal e  que tudo é construído em razão do ato polícia ou autoritário com estas duas características de definitividade e da executoriedade.

Do ponto de vista do contencioso isto tinha consequências, porque o que era apreciado no recurso era o ato, o processo administrativo era concebido como um ato, em que não havia partes, porque o particular estava apenas no tribunal para ajudar o juiz, e a AP também, porque o ato era julgado como realidade objetiva que não afetava ninguém nem tinha sido praticado por ninguém, e o juiz não ia ver quem tinha razão, mas sim se tinha sido cumprida a legalidade, e a sentença era apenas de anulação. Assim, esta visão do ato administrativo correspondia a um contencioso administrativo de mera anulação, com limitação do controlo da AP, porque os tribunais administrativos só podiam controlar as decisões e não controlar a AP, e só podiam apreciar os atos administrativos executórios.

O modelo da Administração autoritária vai entrar em crise com o surgimento do Estado Social, nos finais do séc. XIX e inícios do séc. XX, que resulta num alargamento dos objetivos estaduais e das tarefas a realizar pela AP, tornando-se esta no centro da criação do Estado Social. De facto, um autor alemão classifica mesmo o Estado Social como um Estado de Administração, cuja principal função é a administrativa, por oposição ao quadro do sistema liberal, em que o poder principal do Estado era o poder legislativo.

Isto introduz um conjunto grande de transformações na teoria do ato administrativo, porque ao lado do ato de polícia surge agora o ato prestador e favorável, que atribui vantagens e benefícios a um particular. Esta realidade altera de forma brutal os quadros tradicionais da teoria do Direito Administrativo. Os atos prestadores vão surgir e coexistir com os atos de polícia, mas aquilo que caracterizava os atos de polícia não serve para caracterizar os atos prestadores e, como tal, não serve para caracterizar os atos administrativos em geral. Esta caracterização perde toda a sua relevância no quadro da Administração Prestadora.

Deste modo, a ideia proposta pela escola de Coimbra foi a do ato regulador corresponder à produção de efeitos jurídicos, atos esses que alterem a ordem jurídica. Este ato regulador abandona a ideia da definitividade horizontal, tende a manter alguma ideia da definitividade material, ainda que pouca, mas tenta, essencialmente, manter a definitividade vertical, procurando justificar a necessidade de recurso hierárquico necessário como mero pressuposto processual que não acrescenta nada ao ato mas pode ser exigida em alguns casos. É uma construção intermédia que surge em Portugal entre o ato definitivo e executório, e o ato administrativo que apenas tem efeitos no quadro do procedimento.

A partir dos anos 70, uma crise do modelo económico, social e político leva a repensar o modelo de Estado e cria a necessidade de reconstruí-lo. Isto deve-se ao facto de, neste período, se descobrirem as limitações da filosofia keynesiana que caracterizou o Estado Social, nomeadamente a possibilidade de a intervenção do Estado gerar um fenómeno que os economistas batizaram de “estagflação” (estagnação + inflação). Esta limitação obrigou a repensar a realidade económica. Surge então, o Estado Pós-Social, que trouxe o novo modelo de Administração, a Administração Reguladora, que é um modelo de AP preocupada com a criação de infraestruturas materiais e jurídicas para o exercício da função administrativa entre particulares e entidades públicas. A AP vai regular, estabelecer regras e incentivar o exercício da função por parte dos particulares, mas também fiscalizar e controlar, intervindo sem realizar em si mesma as tarefas, visto a sua crise ter sido provocada pelo exagero de tarefas.

Em conclusão, a construção de ato administrativo que vigorou nos sécs. XVIII a XX já não é adequada e, se durante algum tempo ainda pôde sobreviver, não faz sentido que continue a ser repetida nos nossos dias quando a realidade não corresponde aos conceitos teorizados.

 

Catarina Mota - 140121203