Distinção entre poder vinculado e poder discricionário: dimensão cultural

 

É importante perceber a distinção entre poder vinculado e poder discricionário. Para tal iremos fazer uma analogia a uma receita, o que demonstrará não só a importância da interpretação como também da dimensão cultural.

Começando por destacar a interpretação, que é uma margem que poderá existir e a primeira coisa que a administração tem de fazer, interpretar a lei. A administração pública quando tem de tomar uma decisão vai fazer uma escolha. Enquanto realidade cultural, o direito, é uma realidade que implica escolhas que não têm necessariamente de ser a mesma. A lógica do direito é uma lógica que há uma multiplicidade de opiniões e são os interpretes que definem a que vai ser adotada. É necessário assegurar que um órgão administrativo se baseia nas melhores, mas depois há uma escolha que terá de ganhar estabilidade. Esta escolha é uma escolha discricionária. Isto percebe-se melhor adotando uma realidade cultural do direito. Usar a cultura para explicar o fenómeno jurídico. Esse momento de escolha é determinado por quem faz a interpretação.

Balkin que diz que a melhor comparação é entre o direito e uma atividade performativa. Quando é feita uma peça de teatro há um texto que vai ter de ser transformado em realidade e vai ter de ser interpretado, o que dependerá das qualidades do artista. É uma interpretação criativa feita em público para uma audiência que reage. E não é isso que é um tribunal? Cada um apresenta a sua visão criadora e esta visão conduz a uma decisão do juiz que faz uma escolha discricionária e terá uma reação. Esta ideia tem conduzido várias pessoas entre as quais o professor Vasco Pereira da Silva se inclui a utilizar mecanismos culturais para explicar os mais variados aspetos. O professor entende que uma realidade cultural, um livro, um filme, uma peça pode auxiliar-nos e servem até de comparações para explicar vários termos. A dimensão cultural é importante e é um momento relacionado com as escolhas feita por um intérprete.

Ora vejamos então a receita de modo a distinguir o poder vinculado e o poder discricionário. A interpretação é o primeiro momento conforme percebemos anteriormente, juntamente com a leitura para poder ser aplicado aos factos. Interpretar é procurar o sentido mais adequado para os conceitos que estão em causa. Numa interpretação terá de ser feita uma escolha. Posto isto, o passo seguinte será verificar se temos todos os ingredientes de modo a ser possível (ou não) fazer a receita. Suponhamos que a receita é uma omelete e esses ingredientes são:

- 6 ovos

- Presunto

- 30g de manteiga

- 4 fatias de pão (às lascas de 1,5 cm grossas)

- Sal e pimenta (a gosto)

Há certas situações que não há escolha, é obrigatório. Na receita terá de se utilizar ovos de galinha, se for de avestruz, por exemplo, vai estragar a receita. De que galinha são já será uma escolha do cozinheiro que fazendo uma comparação será uma escolha da administração pública. Se a receita é para usar presunto não se pode utilizar bacon e fazendo uma analogia o tribunal poderá anular a decisão por ser uma violação à lei (receita), mas o tipo de presunto é a discricionariedade que cabe ao cozinheiro e ao agente da administração. De seguida, a receita menciona manteiga, logo, não é para usar margarina, essas opções são opções que o cozinheiro não pode fazer, a administração também não, mas o tipo de manteiga já caberá ao cozinheiro, assim como à administração. Em síntese, escolher presunto ibérico ou italiano cabe ao poder discricionário, assim como a administração pode interpretar e escolher de x forma. Por outro lado, escolhendo fiambre ao invés de presunto, está a ser cometida uma ilegalidade, pois é um poder vinculado.

Posto isto, concluímos a interpretação da receita (a norma). De seguida, passaremos à fase da elaboração propriamente dita, em que veremos passo a passo a receita.

O primeiro passo será torrar o presunto, mas não torrar ou torrar demasiado representará uma violação da lei. Quanto ao pão, têm de ser cortadas quatro lascas, na receita é referido primeiramente que as fatias de pão deveriam ser de 1,5 cm e depois fala em grossas e por isso, vamos ter de reinterpretar. 1.5 cm é uma regra indicativa do poder discricionário que pode ser dada pelo legislador ou pode resultar da administração. A administração pode autovincular-se. Em relação ao sal e pimenta será a gosto, e por isso, há uma margem de escolha em relação a essa quantidade, no entanto em demasia estragará, assim como se não se colocar.

No quadro da interpretação da norma também é preciso encontrar as soluções técnicas que conduzam ao melhor resultado. Há alguma margem, mas a administração não pode escolher aquilo que quer. Por fim, é necessário misturar tudo, colocar sobre o pão e distribuir por cima os cubos de presunto, isto não implica grandes escolhas, mas pode colocar uma opção estética. Com isto percebemos que as escolhas podem gerar uma receita ótima, feita por um chefe ou uma receita menos boa, depende, não pode é haver uma violação da norma, pois tal seria ilegal. A administração está sempre limitada pelas balizas, todos os poderes são suscetíveis de controlo.

Para concluir e terminar esta realidade, este entendimento amplo da discricionariedade é muito mais exigente, pois nestes termos considerarmos que a administração tem sempre parâmetros que podem ser controlados pelo tribunal.

                                                                                                         - Sara Pires Conde --> 140121113