Alargamento do Princípio da Legalidade
A legalidade deve ser atendida de uma forma diferente, mais
ampla, mais eficaz e que os traumas causados pela infância difícil do direito
administrativo também devem, aqui, ser superados, não apenas através de uma
lógica material ao lado de uma lógica formal de atendimento do princípio da
legalidade, mas também pela adoção de uma perspetiva sem fronteiras. É
importante perceber o que se passou na doutrina portuguesa e acompanhar a
evolução como o princípio da legalidade foi entendido, designadamente naquele
aspeto dicotómico da distinção entre o poder vinculado e o poder discricionário.
Esta discussão apareceu em Portugal com o Professor Marcelo Caetano
e que em parte começou por discutir com o Professor Freitas do Amaral e com
todos os outros da geração, sendo um tema de discussão sobretudo nos anos 70 e 80.
Esta discussão surge também noutros países, mas foquemo-nos na discussão
portuguesa.
É preciso que a administração quando presta um bem ou serviço
esteja subordinada ao princípio da legalidade. Os princípios são o modo como a
lei/ a norma jurídica, reage perante estas situações de discricionariedade,
situações de escolha, em que as escolhas são balizadas pelo ordenamento
jurídico através destas normas princípio.
Este alargamento do princípio da legalidade também implicou
uma nova forma de a lei olhar para a administração pública e uma forma de a
revelar porque o poder discricionário, em primeiro lugar é um poder normativo,
é uma realidade construída pelo direito, e portanto é uma atuação pública que
decorre de normas de competências, depois decorre de normas de procedimento e ainda
tem normas de natureza material, é uma vontade normativa, uma vontade
construída a partir de uma pessoa que exerce uma função e os poderes
correspondem ao exercício dessa função.
Para demonstrar a evolução que houve recentemente no direito
administrativo português há três figuras importantíssimas a mencionar: Marcelo
Caetano, Freitas do Amaral e Sérvulo Correia.
Começando por Marcelo Caetano que em parte, comungava
daquela noção autoritária do princípio da legalidade, embora dissesse que o
poder discricionário não era igual ao poder arbitrário e, portanto, entendesse que
havia controlo ou que havia necessidade de estabelecer parâmetros de decisão e
de controlo do poder discricionário. Por muito livre que seja a decisão de
escolha de alguém da confiança política, como por exemplo cada ministro escolhe
o seu ministro, esta decisão não é inteiramente livre (não pode escolher uma
criança, um animal, etc.). Os critérios têm de ter regras. Esta foi a primeira
grande consideração, o primeiro grande avanço em Portugal, no sentido de tornar
o poder discricionário num poder legal, submetido à legalidade. A noção de
Marcelo Caetano era muito próxima da originária, mas apesar de tudo já permitia
o controlo externo, o que em termos relativos, comparando com outros países, não
era mau de todo, em termos de doutrina jurídico-administrativa porque dizia o
Professor Marcelo Caetano que apesar de ser um poder livre estava subtido a
três vínculos: o vínculo da competência, a lei é que define o órgão competente,
se um ato discricionário é praticado por um órgão incompetente esse órgão é
ilegal e assim, gera um controlo externo, gera um primeiro controlo que era
admitido no quadro da lógica do sucessor de Marcelo Caetano. Mais importante
que isso, este professor veio dizer que foi importante para o direito português
que os atos discricionários têm sempre um fim legal a realizar, as competências
são atribuídas em razão de um fim, que tem de ser definido sob pena de haver
uma ilegalidade. Deste modo, o Professor Marcelo Caetano defendia o controlo
limitado do poder discricionário, não obstante defendia algum controlo.
O passo seguinte foi dado pelo Professor Freitas do
Amaral, e este diz que não há nunca atos discricionários ou vinculados. Os
atos têm sempre aspetos discricionários e vinculados e esses aspetos têm de ser
diferenciados. A todos eles se aplica, na medida da sua natureza, as normas
jurídicas que estão em causa. A questão foi colocada pelo professor Freitas do
Amaral a distinção entre atos e poderes, portanto os atos tanto são
discricionários como vinculados, os poderes é que são diferentes. Este passo
foi fundamental para dizer que poder discricionário e poder vinculado eram ambos
manifestações do poder da legalidade, são duas faces da mesma moeda e,
portanto, o Professor Freitas do Amaral não dizia que a discricionariedade era
uma exceção ao princípio da legalidade (dizia apenas nos anos 60, mas depois
negou logo, passando a dizer que era uma dimensão legal). O Professor Freitas
do Amaral continuava a defender que o poder discricionário era um poder livre,
significa que ele no fundo considerava que existiam diferenças entre o poder discricionário
e o poder vinculado. Freitas do Amaral acrescenta os princípios constitucionais
e podemos dizer também os princípios gerais do direito administrativo.
Sérvulo Correia é quem, dá um passo em frente.
Influenciado pelo direito alemão vem introduzir uma outra distinção, ausente em
Freitas do Amaral, dizendo que era preciso distinguir a liberdade de decidir,
de escolher o modo como se configura a decisão final e também o outro poder de
escolher o modo de chegar a essa escolha, a ideia que corresponde à
discricionariedade no momento da aplicação dos factos. Desse modo, enquanto a
lógica tradicional de Marcelo Caetano e Freitas do Amaral se preocupava apenas
com a decisão final, aqui vai haver uma preocupação também com o modo de chegar
a essa decisão. Sérvulo Correia vai pegar no direito alemão e dizer que há uma
margem de livre decisão e uma margem de livre apreciação. As questões da
discricionariedade e da vinculação colocam-se em relação a esses dois aspetos:
o aspeto da decisão propriamente dita e o aspeto da aplicação.
Posto isto, é importante passar à segunda parte que me levou
a fazer este trabalho, colocando a questão “como é que as coisas se devem
colocar atualmente?”. Em primeiro lugar, pode e deve-se dizer que todos os
poderes têm aspetos discricionários e vinculados e que a questão não é apenas a
distinção entre atos e poderes, mas é dentro dos próprios poderes, cada um
deles tem elementos discricionários e elementos vinculados. Todos eles são
determinados pela lei e esta determina quer os parâmetros concretos da sua
aplicação quer estabelece princípios e regras gerais que se aplicam a toda a
atuação administrativa e que estabelecem parâmetros de decisão mesmo no quadro
dos poderes discricionários. Existe sempre em todas as situações poderes de natureza
vinculada. O direito corresponde ao poder vinculado que pode existir no quadro
de um poder totalmente discricionário. O Professor Vasco Pereira da Silva
entende, contrariamente, a qualquer uma destas três posições, que interpretar
a norma é uma tarefa discricionária e que o problema da interpretação é o
primeiro problema que qualquer aplicador de direito tem, decidir. Ao decidir ele
faz escolhas. A discricionariedade começa no momento da interpretação da norma.
Tem de se escolher a solução mais adequada. Não é possível continuar a dizer
como dizem, Marcelo Caetano, Freitas do Amaral e Sérvulo Correia que só há uma
interpretação possível, pois há várias. Aquilo que faz sentido é considerar um
fenómeno cultural que vai da interpretação, passa pela aplicação e acaba na
execução da norma, de que há uma continuidade. O exercício de poderes públicos
que são simultaneamente discricionários e vinculados e esses poderes públicos
vão dar origem depois a uma decisão que é legal ou ilegal. Há aqui que introduzir
também esta distinção e isto implica afastar qualquer ideia de reserva, a
administração não tem qualquer reserva, no sentido de que por mais aberta que a
decisão possa ser, por mais escolhas que possam existir, essas escolhas são
sempre pré-determinadas pela lei e têm de ter parâmetros e critérios de decisão.
É por isso que estas construções são muito mais exigentes e que permitem não
apenas uma noção mais ampla de legalidade como permitem uma aplicação mais
exigente.
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