Porque razão se considera o Ato Administrativo "Perdido"?

    A noção de ato administrativo tem uma componente histórica e tem de estar adequada à realidade dos seus dias. Houve um conceito de ato administrativo clássico utilizado pela doutrina clássica, que está irremediavelmente perdido, porque não existem nos nossos dias as condições para que essa noção continue a vigorar, e do ponto de vista teórico, é necessário reconstruir o conceito de ato, visto que o que correspondia a essa realidade teórica central do Direito Administrativo já não existe.

    

    O conceito de ato administrativo nasceu no Estado Liberal e no quadro de uma Administração limitada, visto que a lógica liberal era de que a AP devia garantir apenas a segurança da propriedade e liberdade através da polícia e das forças armadas (Estado devia deixar funcionar a mão invisível e não intervir na vida da sociedade), e agressiva, pois quando atuava, era para pôr em causa os direitos dos particulares. Nesta fase, o ato administrativo era tudo e todas as coisas, e tinha o modelo de ato de polícia. Isto fazia sentido num Estado que garantia a segurança. As conceções clássicas eram, por sua vez, construídas em função deste ato, que correspondia à concentração máxima do poder administrativo. Era uma espécie de realidade experimental na qual cabiam todos os poderes autoritários da AP. Do ponto de vista do ato administrativo, isto traduz-se em duas realidades diferentes que aparecem em todas as conceções clássicas.

    Por um lado, Otto Mayer equipara a AP com a Justiça, já que a função administrativa e judicial eram as executoras, situadas no mesmo nível da pirâmide (promiscuidade entre AP e Justiça), pelo que é possível aproximar o ato administrativo e a sentença. O que caracteriza essencialmente o ato administrativo é a definição do Direito, porque ele define o Direito aplicável ao súbdito no caso concreto. Baseado nesta comparação, Otto Mayer diz ainda que a decisão do poder administrativo goza ainda de outra característica, que é a da suscetibilidade de execução coativa contra a vontade do particular. Esta teorização assenta no que tinha sido a construção do Estado Liberal durante os séculos XVIII-XIX, mas curiosamente, ela surge quando o Estado Liberal estava já a desaparecer, ou seja, num momento posterior à realidade que se está a teorizar. Isto leva a que estas teorizações perdurem para além da morte do Estado Liberal, sendo repetidas durante algum tempo, e em Portugal, até aos anos 80. Na lógica de Otto Mayer, o ato administrativo era o centro do Direito Administrativo e era o ato da Administração agressiva, que definia o Direito e o executava.

    Por outro lado, Maurice Hauriou parte de uma lógica diferente, mas chega ao mesmo resultado. Este autor compara o ato administrativo com o negócio jurídico, levando a que considerasse que havia poderes exorbitantes da Administração (privilégios), que eram de dois tipos: um privilégio definitório (definia o poder aplicável ao particular no caso concreto) e um privilégio executório (decisão suscetível de execução coativa contra os particulares), ou seja, reconhece os mesmos elementos, mas com uma diferente base.

    Santi Romano tem uma posição próxima de Maurice Hauriou e Marcelo Caetano adota também uma teoria deste género, afirmando que o ato é definitivo (define de forma autoritária a vontade da AP e o direito aplicável ao particular no caso concreto) e executório. Em Portugal, esta ideia da definitividade, construída primeiro pela doutrina, depois usada como base na legislação do Direito Administrativo a partir dos anos 30, e ainda recebida pela CRP, resiste de forma limitada e com exceções, no art. 25º da Lei de Processo, até à reforma de 2004 do contencioso administrativo. Este conceito é teorizado, na lógica portuguesa, primeiro por Marcelo Caetano, ao dizer que quando se falava em definitividade se consideravam três dimensões: produção de efeitos do ato; tempo em que o ato era praticado (só o último ato do processo administrativo gracioso, como era chamado então, era definitivo); decisão por parte do órgão de topo da AP, ou seja, do Governo. O conceito de definitividade assume em Portugal o conceito de uma decisão de última instância, que poe termo ao processo administrativo, que é tomada pelo Governo e que produz efeitos jurídicos em relação ao particular que definem materialmente a posição jurídica do mesmo no caso concreto.

    Mais tarde, esta teorização de Marcelo Caetano é retocada por Freitas do Amaral, que fala da tripla definitividade do ato administrativo, distinguindo entre definitividade material (definição do Direito), definitividade horizontal (ato horizontalmente definitivo põe termo ao procedimento, que é uma sequência ordenada de atos em que interessa apenas a decisão final, para este autor) e definitividade vertical (praticado pelo órgão de topo da AP).

 

    O Estado Social traz novas funções que o Estado tem de desempenhar (ex. regular trabalho, atribuir segurança social) e a filosofia keynesiana dita uma intervenção na vida económica, social e cultural, nomeadamente através do efeito multiplicador para corrigir os problemas de desequilíbrio entre oferta e procura. Isto vai então transformar o modelo de Administração, que passa a ser prestadora, no sentido em que passa a intervir na vida económica, social e cultural e a atribuir direitos aos particulares. Este Estado Social vai também transformar a hierarquia das funções do Estado, porque então na lógica liberal a função principal era a legislativa, agora a principal função é a administrativa, porque é a forma de o Estado intervir na economia e sociedade.

    Isto introduz um conjunto grande de transformações na teoria do ato administrativo, porque ao lado do ato de polícia surge agora o ato prestador e favorável, que atribui vantagens e benefícios a um particular. Esta realidade altera de forma brutal os quadros tradicionais da teoria do Direito Administrativo. Os atos prestadores vão surgir e coexistir com os atos de polícia, mas aquilo que caracterizava os atos de polícia não serve para caracterizar os atos prestadores e, como tal, não serve para caracterizar os atos administrativos em geral. Esta caracterização perde toda a sua relevância no quadro da Administração Prestadora por diversas razões.

    Desde logo, a noção de definitividade não faz qualquer sentido, já que a Administração nada tem que ver com a Justiça: a Justiça diz o Direito, aplicável a uma situação concreta de litígio entre particulares; a Administração do Estado Social atua para a satisfação de necessidades coletivas. Para a Justiça, dizer o Direito é um fim em si, e para a Administração, o Direito é um meio para a satisfação das necessidades coletivas. Os atos administrativos são atos jurídicos e produzem efeitos jurídicos, mas não dizem o Direito.

    Por outro lado, as ideias da tripla definitividade de que falava Freitas do Amaral na sequência de Marcelo Caetano também vão ser postas em causa. A definitividade material é posta em causa desde logo pela realidade de que o ato não define o Direito. Mais, relativamente à definitividade vertical, a realidade complexifica-se, e o modelo do séc. XIX de uma Administração concentrada no Governo diversifica-se, porque começam a surgir institutos públicos, empresas públicas e outras entidades diversas, e vai haver a desconcentração do poder, de tal forma que não há intervenção direta do Governo em muitos casos, e dentro do próprio Estado há um fenómeno de desconcentração que reparte o poder pelos órgãos competentes, sendo esses quaisquer entidades que dentro do território exercem o poder e praticam esse ato. A lógica concentrada que obrigava a ter a última palavra do Governo desaparece, sendo que este perde a sua função dirigente e passa a ter uma função coordenadora. O Governo deixa de ser responsável pelas decisões tomadas mesmo ao nível do Estado, para passar a coordenar e orientar, e em cada vez menos casos dar ordens. Finalmente, no que diz respeito à definitividade horizontal, a complexificação da AP e das decisões administrativas faz com que o procedimento passe a ser uma realidade complexa que pode juntar vários procedimentos, de tal modo que a ideia de que o que interessa é apenas a decisão final não faz sentido, porque a decisão vai ser tomada no quadro do procedimento em vários momentos.

    Esta mudança da dimensão social faz com que os atos prestadores passem a ser a maioria e os atos de polícia uma minoria, pondo em causa o conceito de ato definitivo e executório como garantia de recurso contencioso. O juiz administrativo interpretava a norma como permitindo que todos os atos fossem a juízo, admitindo-se todas as exceções. Isto levava a que se definisse a realidade de uma maneira, mas tudo o que contradizia a realidade também era admissível, pelo que não havia critério.

 

    O Estado Pós-Social, que resultou da crise dos anos 60-70 e que obrigaram à procura de novos modelos para a organização administrativa, trouxe um novo modelo de Administração, a Administração Reguladora, que é um modelo de AP preocupada com a criação de infraestruturas materiais/físicas e jurídicas para o exercício da função administrativa entre particulares e entidades públicas. A AP vai regular, estabelecer regras e incentivar o exercício da função por parte dos particulares, mas também fiscalizar e controlar, intervindo sem realizar em si mesma as tarefas, visto a sua crise ter sido provocada pelo exagero de tarefas.

    Em termos de teoria do ato administrativo, isto vai dar origem a outro modelo de ato administrativo: o ato de eficácia múltipla ou ato multilateral. Mesmo um ato administrativo com indicação do destinatário pode afetar todos os outros interessados nessa decisão favorável (ex. atribuição de uma prestação social). Temos então uma AP multifacetada, que pratica atos de diferentes formas e diferentes matizes: pratica atos de polícia, ainda que limitados pela lógica do Estado de Direito; pratica, na grande maioria, atos de natureza prestadora, e que são por isso favoráveis, e não definitivos nem executórios, sendo que a estes acrescem os atos multilaterais.

    Deste modo, verifica-se que a construção de ato administrativo que vigorou nos séculos XVIII-XIX já não é adequada, e se durante algum tempo ainda pôde sobreviver, não faz sentido que continue a ser repetida nos nossos dias quando a realidade não corresponde aos conceitos teorizados.

Manuel Ruah Crujeira 140121040