Evolução do Procedimento Administrativo e a reforma de 2015

 

A CRP, na sua versão originária, já estabelecia no seu artigo 267º a necessidade de o legislador criar uma lei de procedimento. Não obstante, esta exigência só foi concretizada nos anos 90.  

Nesta altura, já alguns países europeus tinham procedido à codificação das regras procedimentais da Administração, como, por exemplo, a Alemanha e a Espanha. 

No entanto, outros países optaram por uma via diferente, em que existiam leis de procedimento, embora não assumissem uma forma codificada. Esta vertente verifica-se no direito italiano. Os italianos foram os pioneiros do "procedimento administrativo" nos anos 60, chamando à atenção para a necessidade de construir um procedimento administrativo, enquanto modo de formação de vontade da Administração Pública. Esta era uma realidade que existia em todas as formas de atuação administrativa e que existia antes e para além delas. Segundo esta noção de procedimento administrativo não é possível afirmar que este se cinge meramente ao ato administrativo, sendo antes uma realidade multifacetada, ponderada pelo Direito Administrativo moderno. No direito italiano o procedimento administrativo era a própria razão de ser do Direito Administrativo, assentando numa lógica de participação entre a Administração e os interessados na tomada de decisão. 

Já em França, a lógica do Direito Administrativo não considerava o procedimento como uma realidade autónoma. Atualmente, o Direito Administrativo não tem um verdadeiro e próprio "código", assentando numa compilação de decisões feitas pelos próprios tribunais. 

Quanto ao legislador português, este foi fortemente influenciado pelas tendências alemãs e espanholas, o que contribui para que o CPA não se dedicasse meramente à codificação do procedimento, procurando também estipular uma codificação de Direito Administrativo substantivo. Isto é, para além de estabelecer princípios procedimentais como o princípio da participação ou como o princípio da decisão, o legislador ainda consagrou neste código princípios como o princípio da igualdade, da boa administração e da prossecução do interesse público, que revestem um carácter substantivo. Neste sentido, o legislador aproveitou a oportunidade conferida pelo legislador constituinte para construir um "Código Administrativo", onde é possível encontrar os elementos essenciais do Direito Administrativo português.

É na 3º parte do CPA que o legislador estabeleceu as regras da relação jurídica procedimental, intitulando essa mesma parte "Do Procedimento Administrativo", mas foram vários os autores que criticaram esta decisão, como, por exemplo, o Professor Vieira de Andrade, por considerarem que o legislador não se ficou apenas pelo procedimento, indo além dele. Mais tarde, estas críticas acabaram por não ter impacto, considerando-se que a solução legislativa permitiu responder a uma lacuna existente no direito português. 

Esta 3º parte do CPA justificou a intervenção dos sujeitos particulares no quadro do procedimento, assim como assegurou garantias procedimentais, como a imparcialidade. É possível afirmar que estas regras, apesar da sua dimensão procedimental, comportam também uma componente substantiva, aplicando-se como mecanismos de toda a ordem jurídica. 

O procedimento administrativo segue uma lógica que se inicia com uma iniciativa da parte da Administração Pública ou do próprio particular. De seguida, a Administração passa para o plano da instrução em que procura reunir todas as informações e elementos essenciais para tomar a melhor decisão. Após esta fase, a Administração tem que respeitar o direito de audiência dos particulares, consagrado no artigo 121º, nº1 do CPA, e que na perspetiva do Professor Vasco Pereira da Silva corresponde a um direito fundamental, de acordo com o artigo 267º da CRP, que afirma a participação do particular, implicando para este efeito que o particular se pronuncie antes da tomada de decisão. Por fim, a Administração passa para o plano executório para executar a medida administrativa. 

De acordo com o exposto, é possível afastar a lógica maquiavélica de que "os fins justificam os meios", sendo que para o Direito Administrativo os meios são tão importantes como os fins. Tal como o Professor Vasco Pereira da Silva escreveu no artigo "Breve Crónica de um Legislador do Procedimento que Não Parece Gostar Muito de Procedimento" tudo o que viole as regras do procedimento administrativo, enquanto realidade autónoma, "não deve determinar à invalidade do ato administrativo, sempre que não esteja em causa a nulidade de uma atuação administrativa e desde que isso não afete a decisão administrativa final, equivale a dizer que o procedimento vale muito pouco ou quase nada". Pois, isso significa reconhecer que “os fins justificam os meios” e que, não obstante a importância dos fenómenos procedimentais, o que conta é a bondade da decisão (seja lá o que isso for).”

Sobre as funções do Procedimento Administrativo: 

Importa ainda referir que o procedimento desempenha no nosso ordenamento jurídico um conjunto de funções essenciais para o Direito Administrativo. 

A primeira função do procedimento administrativo é a legitimação da Administração Pública. Segundo a construção de Max Weber, a legitimidade pode distinguir-se em 3 dimensões: 1º legitimidade democrática: decorre do voto; 2º legitimidade legal burocrática: corresponde ao cumprimento das regras legais do Estado de Direito; 3º legitimidade carismática: para Weber o carisma era um fator que potenciava a legitimidade. Porém, com o desenvolvimento da doutrina, por volta dos anos 60 e 70, foi acrescentada uma nova forma de legitimidade, que foi a dimensão procedimental. O procedimento confere legitimidade às decisões. 

No livro "Legitimação pelo Procedimento" de Niklas Luhmann, o autor procurou analisar a ideia de que o procedimento é algo que diz que, para além das regras legais, o modo de atuação da Administração deve estar regulado e deve permitir a participação dos particulares, porque esta é condição de legalidade, eficácia e da bondade da medida administrativa que é tomada. Desta forma, considera que o procedimento tem 4 funções. 

Primeiramente, o procedimento legitima a atuação da Administração. De seguida, atua como função racionalizadora, isto é, procura racionalizar o procedimento da decisão, através de estudos, consulta dos interessados envolvidos, de modo que a própria decisão seja racional. A 3º função do procedimento reveste-se na capacidade que ele tem para "tecer" todos os interesses numa só teia, construída com realidades muito complexas. Ou seja, na sociedade atual em que vivemos há uma multiplicidade de interesses públicos e privados que, embora por vezes possam ser contraditórios, têm de ser conciliados, cabendo ao procedimento harmonizar os interesses em causa. Por fim, o procedimento permite a tutela dos direitos dos particulares face à Administração Pública, sendo esta uma tutela preventiva, isto é, antecipa em face da decisão administrativa, e dá também aos órgãos decisórios uma noção mais completa da realidade existente para que a decisão possa ser também ela melhor. 

O procedimento administrativo é, por isso, uma realidade multi-funcional fundamental para a atuação da Administração, que não pode ser dispensada em situações de emergência ou necessidade pública. Não obstante, as suas limitações ou restrições não devem ser susceptíveis de tal importância que ponham em causa a qualidade das decisões administrativas. 

Sobre a noção de Procedimento e crítica à reforma de 2015: 

Quanto à noção de procedimento que o CPA acolhe: este conceito encontra-se consagrado no artigo 1º da Parte I do CPA. O legislador nesta preceito estabeleceu "definições", o que, na perspetiva do Professor Vasco Pereira da Silva, é errado, pois ao legislador cabe apenas a função de regular, isto é, encontrar o melhor regime jurídico possível, sendo que a formulação de definições deve guardar-se para a ciência jurídica, ou seja, para a doutrina. Deste modo, as definições do legislador devem apenas ser interpretadas no sentido de delimitarem o âmbito das normas em questão. 

Este artigo 1º do CPA foi o último a ser votado na reforma dos anos 90, mantido-se inalterado desde a reforma de 2015. 

Na altura da reforma dos anos 90, o Professor Diogo Freitas do Amaral (integrou a Comissão de 5 pessoas que procederam à reforma dos anos 90), quis reservar a questão do artigo 1º do CPA para o fim. Isto porque, o Professor Diogo Freitas do Amaral defendia a noção de procedimento que o Professor Marcello Caetano lhe tinha ensinado. Esta noção assentava na teoria monista, que considerava que o procedimento podia ser gracioso ou contencioso. Esta noção demonstrava bem que ainda havia marcas do trauma da infância difícil do Direito Administrativo português, pois assentava numa lógica de promiscuidade entre Administração e Justiça. 

Com o fim do processo da reforma, o Professor Diogo Freitas do Amaral não conseguiu impor a sua noção de "processo administrativo gracioso", sendo que, embora lhe tenha sido dada uma "colher de chá" ao permitir que o artigo 1º do CPA se funda-se em definições, o Código de facto um verdadeiro e próprio código de procedimento e regulado pelo mesmo. 

Importa referir que o argumento essencial para fundamentar a não continuidade da Escola de Lisboa do "processo administrativo gracioso", foi o facto da própria CRP distinguir de modo claro e preciso Administração de Justiça, o que explica que haja um clara distinção entre ato e sentença e entre procedimento e processo. 

A noção de procedimento concretizada no artigo 1º, nº1 do CPA baseou-se na fórmula de Aldo Sadulli, expressão que considerava o procedimento como uma sucessão ordenada de atos e formalidades relativos à formação, manifestação e execução do ato administrativo. Esta noção era ainda muito acentuada pela teoria atocêntrica. Tal como o Professor Vasco Pereira da Silva escreveu na sua Tese de Doutoramento "Em Busca do Ato Administrativo Perdido" "o procedimento administrativo é um instrumento de democraticidade e legitimidade da Administração Pública, em si e por si, e não apenas enquanto conduz a um determinado "produto final". Daí que as visões "actocêntricas" do provimento administrativo, inspiradas no processo judicial, e exclusivamente procuradas com os seus resultados, não sejam adequadas à realidade administrativa dos nossos dias, em que ele, enquanto modo de actuação-regra da Administração é, sobretudo, relevante como instrumento de organização e de funcionamento da Administração". 

Não obstante, a Comissão da reforma dos anos 90 estabeleceu uma noção parecida, mas mais ampla, considerando o procedimento uma sucessão ordenada de atos e formalidades relativos à formação, manifestação e execução da vontade dos órgãos da Administração Pública. 

Apesar disso, a formulação do CPA continua muito ligada às noções dos anos 60 e, por isso, no entendimento do Professor Vasco Pereira da Silva esta noção está ultrapassada e adota uma "noção de procedimento elaborada em razão do produto final da atuação administrativa que é, a maior parte das vezes, um ato administrativo", tal como escreveu em "Breve Crónica de um Legislador do Procedimento que Não Parece Gostar Muito de Procedimento". 

Neste sentido, não é possível compreender como é que o legislador de 2015 não alterou o artigo 1º do CPA, permitindo justificar algumas das opções adoptadas na reforma de 2015, o que, na perspetiva do Professor Vasco Pereira da Silva é errado, porque muitas dessas opções desvirtuam o procedimento em relação ao direito substantivo. Ou seja, o Professor Vasco Pereira da Silva defende que esta noção de  procedimento é desvalorizada face às formas de atuação da Administração, denominando este fenómeno de "enunciação serviente das formas de atuação administrativa".

Ao contrário da reforma dos anos 90 que foi uma "pedra no charco", que tendeu para uma vertente procedimental, a reforma de 2015 pautou-se por esta subalternizarão do procedimento face à dimensão substantiva. Desta forma, com a reforma de 2015 o procedimento passou a ocupar um plano secundário no CPA. 

A evolução do procedimento administrativo na História começou pela teoria negativista, correspondendo ao "pecado original". Esta teoria não autonomizava o procedimento como categoria lógica. Desta forma, o 

procedimento não era valorizado, enquanto manifestação da vontade da Administração e estava submetido ao ato administrativo (teoria atocêntrica). 

De seguida, o olhar sobre o procedimento evolui para uma dimensão procedimental ligada ao processo, aquela que em Portugal se denominou de tese monista, defendida pelo Professor Marcello Caetano. Aqui defendia-se o processo administrativo gracioso que assentava na ideia positivista de que a Administração e a Justiça eram ambas funções secundárias do Estado. Nesta vertente, o procedimento já tinha alguma relevância, embora fosse diminuta, pois era o processo contencioso que decidia se o ato era legal ou não, decidindo sobre os direitos dos particulares.  

Posteriormente, com a expressão de Sadulli, o procedimento administrativo passou a estar autonomizado, tendo este uma natureza flexível que podia apresentar várias alternativas, tendo assim uma lógica mais adequada à tomada de decisões administrativas. No entanto, esta autonomia era limitada devido à  subordinação às formas de atuação da Administração, especialmente em relação ao ato administrativo ("autonomia serviente").  Esta lógica aceitava que o procedimento não fosse seguido ou respeitado, sendo que o importante era a bondade da decisão. Isto é, se o resultado da decisão fosse positivo, mesmo que não houvesse cumprimento, o que interessava era o resultado ou a bondade da decisão administrativa. Assim sendo, o procedimento não tinha um valor em si mesmo. 

Não obstante, importa referir que esta teoria não é adequada, pois a decisão resulta do procedimento, tendo este uma função legitimadora, racionalizadora, permitindo ao mesmo tempo tutelar os direitos dos particulares e mantendo a sua dimensão objectiva. 

Nos anos 70, foi introduzida uma norma no CPA alemão uma norma que foi muito contestada e até considerada por alguns inconstitucional. 

O problema que aqui se coloca é a razão de ser do legislador da reforma de 2015 ter adotado uma norma semelhante a essa do CPA alemão no nosso ordenamento jurídico, uma vez que essa norma não faz sentido do ponto de vista procedimental. Assim sendo, resta agora saber se esta norma permite que haja um efeito  convalidatório dos atos administrativos, importando também saber se esta lógica valoriza mais certas normas em relação a outras. 

Na perspetiva do Professor Vasco Pereira da Silva, o direito de audiência é um direito fundamental, que decorre do direito de participação consagrado no artigo 267º, nº1 da CRP. A partir desta lógica, qualquer decisão administrativa que viole o direito de audiência é nula. No entanto, os defensores da reforma de 2015 admitem que a norma do direito de audiência pode ser dispensada, sendo menos importante face a outras normas, relevando o resultado final da atuação administrativa. Desta forma, se a decisão administrativa for boa, o efeito da mesma poderá ser convalidado 

A norma introduzida no nosso ordenamento jurídico semelhante à do CPA alemão, correspondeu ao artigo 163º, nº5 do CPA. Na perspetiva do Professor Vasco Pereira da Silva esta norma, tal como a do CPA alemão, é claramente inconstitucional pela violação do princípio da legalidade, do princípio da separação de poderes e pela violação da norma que valoriza o procedimento e obriga à existência de um Código de Procedimento. Deste modo, o legislador da reforma  de 2015 não compreendeu que para realizar corretamente os fins previstos na lei é necessário que os meios sejam sempre seguidos, assim como não deu a devida relevância autónoma ao procedimento, sobrepondo a realidade substantiva à dimensão procedimental. 

Quanto ao artigo 163º, nº5 do CPA, o Professor Vasco Pereira da Silva, considera que a CRP consagra direitos fundamentais procedimentais nos seus artigos 267º e 268º, o que consequentemente significa que não é possível admitir efeitos convalidatórios como se parece poder extrair deste artigo do CPA. 

Por fim, basta dizer que com a expansão do universo dos direitos fundamentais, torna-se praticamente impossível aceitar que um direito desta natureza seja afetado por uma decisão que não decorra de um procedimento que estipula regras e permite tutelar os particulares. 

Bibliografia: 

DA SILVA, Vasco Pereira,  Em Busca do Acto Administrativo Perdido, ALMEDINA, Coimbra, 1998, p.367.

DA SILVA, Vasco Pereira, Breve Crónica de um Legislador de Procedimento que Parece Não Gostar Muito de Procedimento, em Nos 20 Anos dos Cadernos de Justiça Administrativa, Braga,  2017, p. 365 e ss.

DA SILVA, Vasco Pereira, aulas teórica lecionadas no dia 11 de abril de 2023. 

Post realizado por Margarida Martins Barroso, nº 140121137