Direito administrativo: até que ponto somos moldados pela nossa infância

Da mesma forma que as pessoas podem sofrer graves sequelas na sua vida adulta devido a uma infância traumática, de certa forma, também o Direito Administrativo teve um nascimento atribulado, o que se traduziu em vários traumas que dificultaram, mais do que o necessário, o seu desenvolvimento. Estes traumas foram tão severos que manifestaram-se em situações patológicas, como no domínio da responsabilidade administrativa. Mesmo nos dias de hoje ainda é possível identificar resquícios destes.

Há outras situações que sofreram um atraso menos intenso, como no caso da própria noção do ato administrativo ou, inclusive, até a definição de relação jurídica. Contudo, nem tudo é drama. A verdade é que o Direito Administrativo nos dias de hoje, digamos, com a psicoterapia certa, conseguiu ultrapassar a maioria dos problemas. O professor mencionou a teoria de Sigmund Freud dado que este defende na sua obra que os pequenos problemas que toda a gente tem, aqueles que já não têm doenças patológicas, mas que no quadro da sua vida diária cometem atos falhados, por exemplo, atitudes que não são facilmente explicáveis, a explicação é o próprio inconsciente. Há uma realidade que se manifesta inconscientemente.



Esta é a realidade atual do DA, apesar de ter ultrapassado com sucesso as patologias mais graves da sua infância, ainda não consegue ter uma vida adulta totalmente funcional, ainda tem problemas internos que precisam de ser adequadamente resolvidos com os mecanismos adequados. Para os superar temos de fazer uma viagem ao passado, ao seu nascimento, para perceber que problemas é que este enfrentou logo nessa altura da sua vida fulcral, que dificultou o seu desenvolvimento pleno,




Quais são, afinal, estes traumas? Há dois que são considerados como os mais importantes.

O primeiro tem a ver com as circunstâncias históricas que envolveram o seu nascimento- a Revolução Francesa e a sua interpretação, um pouco excêntrica, do princípio da separação dos poderes. Em França, deu-se o surgimento dos chamados "tribunais administrativos”, que de tribunais, na acepção que conhecemos hoje em dia, tinham pouco em comum. Eram estes que controlavam a Administração pública.

O grande trauma encontra-se na concepção destes tribunais e na sua atuação invulgar. Os revolucionários queriam instaurar um modelo de organização política assente na separação de poderes, os poderes eram autónomos e independentes (concepção de Locke e Montesquieu).

Mas não tiveram uma verdadeira separação de poderes. O que aconteceu é que estes consideraram que julgar a administração é ainda administrar, em vez de considerarem que julgar a administração é apenas julgar, vão conceber o controle da administração como uma espécie de introspecção administrativa. Usando a expressão do professor Vasco Pereira da Silva, isto foi o “Pecado Original” da justiça administrativa, a confusão entre administrar e julgar (usando, agora, neste último, a noção de Bach).

Este primeiro trauma foi a génese de todos os “soluços” na evolução do direito administrativo, pois, apesar de se defender a separação de poderes, a realidade era o seu oposto-foi a “promiscuidade de administração e justiça”. Aqui, o julgamento da administração não é feito por um terceiro independente, mas, sim, pela própria administração que se julga a si mesma.

Este período, em França, ficou conhecido como o “período do Administrador Juiz”, onde se criou um órgão administrativo, o Conselho de Estado, e ainda hoje é este que julga a Administração até ao mais alto nível, mas está desdobrado em dois órgãos autónomos, é um órgão administrativo de um lado e um órgão contencioso do outro, não havendo comunicação entre um e outro. Em 1989, o Conselho Constitucional, reconheceu pela primeira vez a natureza plenamente judicial da secção contenciosa do Conselho do Estado, há aqui uma ruptura que se inicia nos anos 80. Este trauma foi tão profundo que quase chegou aos dias de hoje.

Em Portugal, estes "tribunais", que eram os órgãos encarregues de controlar a administração, até 1966 eram órgãos do poder administrativo e os tribunais administrativos estavam integrados na presidência do Conselho de Ministros, o que significa que o superior hierárquico dos juízes era o Primeiro-Ministro (PM). Assim, o Supremo Tribunal Administrativo, pelo menos até 1976 não era um órgão plenamente jurisdicional, era administrativo e também jurisdicional e, no quadro do Direito Português, não havia na altura uma forma de obrigar a Administração a cumprir as sentenças dos tribunais administrativos, o seu cumprimento ou não estava à sua discrição.

Apesar da reforma dos anos 80 em Portugal já ter mudado muito a realidade do Contencioso Administrativo, o juiz administrativo não podia condenar nem dar ordens à administração no domínio dos atos administrativos e dos regulamentos,O juiz podia anular as decisões, mas não podia condenar ou dar ordens. Só na reforma de 2004 é que o juiz administrativo é considerado um juiz igual aos outros, e nasce aqui um Contencioso Administrativo- os tribunais existem para resolver os litígios que existem entre os particulares e a administração.




O segundo período ficou marcado pelo surgimento do Conselho de Estado. Este Conselho de Estado em França é um órgão meio administrativo, meio judicial. Portanto, aqui ainda vigora o sistema da Justiça Reservada, este vigora a “Confusão Total”. Chama-se justiça reservada dado que não só era reservada considerada que era a Administração que se julgava a si mesma, mas também a reserva de que um Conselho precisa de ser homologado por outrem. Assim, as decisões jurisdicionais do Conselho de Estado eram homologadas pelo Chefe de Estado- a última palavra cabia sempre ao órgão máximo da Administração.

Isto mudou quando se começou a falar na Justiça Delegada, em que, efetivamente, o sistema teve alguma alteração relativa, mas que não alterou a natureza do que estava em causa, apesar deste momento gerar algumas confusões. Em Portugal, alguns autores afirmam que nasceu a Justiça Administrativa, e foi a partir daqui que os tribunais administrativos se autonomizaram da administração pública. O Professor Vasco Pereira da Silva discorda dado que o Conselho de Estado 1989 continuou a ser um órgão da administração, não era um tribunal e porque quando se diz que a justiça é delegada pois o chefe de Estado delega no Conselho de Estado o poder de decidir- a delegação é o mecanismo que no quadro da administração pública, permite autorizar um outro órgão administrativo a exercer aquele poder sobre o controle do órgão que delega e, portanto, o Conselho de Estado passava a decidir as questões que estavam em causa, o Conselho de Estado não era autónomo porque o delegante poderá avocar, alterar e revogar o ato. Se há uma delegação de poderes significa justiça administrativa. Esta fase, significou alguma maior autonomia ainda dentro do poder administrativo e no quadro do exercício de poderes administrativos. Como mostra a jurisprudência francesa “cadot”, levou à abolição do ministro juiz- assim, o particular antes de ir a “tribunal” devia primeiro solicitar à administração que se pronuncie, deve recorrer ao governo através de um recurso hierárquico e, portanto, diz-se que o governo funcionava como superior hierárquico geral do órgão administrativo que tinha exercido as suas funções e, depois, iria haver uma decisão de uma segunda instância que cabia ao Conselho de Estado, que era uma espécie de tribunal de recurso das decisões do juiz.

Se olharmos para o que aconteceu em Portugal, em que o meio processual, para proteger os particulares em face da administração chamava-se recurso direto da anulação, só deixou de se chamar assim em 2004 que passou a ser uma ação de impugnação. Tinha esse nome dado ter sido concebido à imagem do Recurso Direto de Anulação francês. O ministro era considerado a primeira instância da justiça administrativa, o juiz era um tribunal e, este trauma vai durar até aos nossos dias.




O segundo grande trauma é o facto de que o Direito administrativo nasceu para proteger a administração e não os particulares. Ele nasce para proteger a administração e aqui a sentença que vai funcionar como uma espécie de “atestado de batismo” do contencioso administrativo.

O acórdão “Blanco” marcou a doutrina francesa quanto à Responsabilidade Civil. Foi o caso de uma menina de 5 anos que brincava perto de uma fábrica de tabaco e era filha de um dos trabalhadores da fábrica. Estava num sítio que era suposto ser seguro, mas há um vagão que sai do carril e atropelou a criança, ficando com sequelas graves. Os pais quiseram pedir uma indemnização à Administração Pública, indo primeiro ao Tribunal de Bordéus e pedir que a empresa fosse condenada dado a criança estar num sítio em que não deveria ter ocorrido o acidente. O tribunal de Bordéus vai dizer duas coisas que marcam os traumas: primeiro, que não é competente para decidir dado se tratar de empresa pública, falta-lhe jurisdição; segundo, diz que mesmo que quisesse decidir não poderia, pois o código civil daquele tempo aplicava-se apenas a iguais. Os particulares não se conformam com esta decisão e pretendem recorrer à justiça administrativa que neste caso era o Presidente da Câmara- evidência clara da promiscuidade entre administração e justiça, já depois da fase da justiça delegada. Em 1873, o juiz em Bordéus era o Presidente da Câmara, tal como em toda a França, a justiça administrativa em cada lugar da França, era uma entidade administrativa local. Que repete, quase palavra por palavra, o que o primeiro Tribunal disse- que, em primeiro lugar, não era competente, pois só pode julgar um ato administrativo, o que não era o caso, logo não tinha competência para decidir. Mas, acrescenta também mesmo que tivesse competência não podia decidir, e o resultado recorre-se ao tribunal de conflito, que era um tribunal que resolve estes casos em que os dois tribunais de duas jurisdições se consideram incompetentes e resolve mandando um deles decidir, ou seja ele diz qual dos tribunais é o competente para resolver determinada matéria, não decidindo o caso e remetendo para o tribunal em questão. Neste caso, o Tribunal de conflitos fez mais que isso- vem dizer que aqui que tem competência é a justiça administrativa e que esta questão deve ser resolvida a nível dessa, acrescentando que não há norma jurídica aplicada.

Assim, o Direito Administrativo nasceu como um direito autoritário e os particulares eram objetos da sua autoridade.




Referências bibliográficas:

Livro “Em busca do ato administrativo perdido” do Professor Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva.


apontamentos das aulas teóricas da disciplina de Direito da Atividade Administrativa.


Raquel de Ataíde Afonso- nº140118027