A NOÇÃO DE ACTO ADMINISTRATIVO E A REFORMA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

INTRODUÇÃO

A relação entre o ato administrativo e o processo administrativo estão indissociavelmente ligados. O conceito de ato administrativo nasceu como uma forma de delimitar as ações administrativas submetidas a uma jurisdição e a formas de processo "especiais". Esse entendimento clássico do ato administrativo, típico do Estado Liberal, passou por transformações devido à evolução para os modelos de Estado Social e Pós-social, resultando em alterações nas formas de atuação administrativa e na necessidade de repensar e reconstruir o conceito de ato administrativo em sua tripla dimensão: substantiva, procedimental e processual.

Em termos muito sintéticos (e esquemáticos), a interligação (historicamente) existente entre os modelos de Estado, a concepção de Administração Pública e o conceito de acto administrativo, pode ser reconduzida a três momentos principais:

1. A concepção clássica do ato administrativo corresponde à lógica do Estado Liberal e à Administração Agressiva. Nessa concepção, o ato administrativo é caracterizado como um ato de autoridade ou "de polícia", que determina o direito aplicável ao cidadão no caso concreto. Essa concepção era dominante na doutrina e jurisprudência portuguesas, assim como acolhida pela lei, até a revisão constitucional de 1989, que a questionou. Outras construções doutrinárias que se aproximam dessa concepção clássica, são as de Maurice Hauriou e Marcello Caetano.

2. A transformação do conceito de ato administrativo no contexto da evolução do Estado Liberal para o Estado Social: a Administração tornou-se prestadora, enfatizando a atribuição de benefícios e direitos aos particulares. Como resultado, outras formas de atuação administrativa tornaram-se mais comuns, como regulamentos, contratos e procedimentos técnicos, e o próprio conceito de ato administrativo transformou-se, perdendo as suas características autoritárias e tornando-se mais inclusivo e participativo.

3. O Estado Pós-Social inclui uma nova dimensão da «Administração Infra-estrutural» chamada de FABER, que é responsável por atos administrativos com eficácia múltipla, ou seja, que afetam não apenas o indivíduo em questão, mas também terceiros envolvidos em relações jurídicas multilaterais. Outra dimensão importante é a perda da dimensão subjetiva ou estatutária das formas de atuação administrativa, devido à nova lógica da administração pública baseada na colaboração entre entidades públicas e privadas. Mesmo as ações que não são provenientes de autoridades administrativas, mas sim de entidades da administração pública sob forma privada ou emitidas por concessionários ou outros particulares que colaboram com a administração, devem ser equiparadas aos atos administrativos e contratos.

Daí que, nos nossos dias, a Administração Pública tem se tornado cada vez mais complexa e multifacetada, levando a uma multiplicidade e diversidade de atos administrativos que combinam dimensões agressivas, prestadoras e infraestruturais. O Código de Procedimento Administrativo (CPA) adotou uma noção ampla e aberta de ato administrativo, incluindo qualquer decisão destinada a produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta. Isso significa que tanto as ações agressivas quanto as prestadoras ou infra-estruturais, as decisões reguladoras e as ações de conteúdo material, os atos de procedimento e as decisões finais, as ações internas e externas são consideradas atos administrativos pela lei.

A mudança nas concepções de ato administrativo, que deixaram de ser restritivas e passaram a incluir uma multiplicidade e diversidade de atos administrativos resultou em uma ampliação dos atos administrativos passíveis de serem impugnados em juízo, incluindo não apenas decisões administrativas finais, mas também atos intermediários e atos de execução. Essa tendência de ampliação é verificada em todos os países europeus, mesmo naqueles que anteriormente adotaram noções restritivas de impugnabilidade. Portanto, não se deve adotar noções restritivas de ato administrativo, pois todos os atos que produzam efeitos jurídicos são impugnáveis se os seus efeitos podem afetar ou causar lesão ou afetar posições subjetivas de particulares.

Essa abertura da noção processual de ato administrativo foi consagrada como direito fundamental na Constituição, e a reforma do contencioso administrativo busca garantir a plena jurisdicionalização da Justiça Administrativa para proteger os direitos dos particulares. A noção de ato administrativo sofreu transformações externas e internas devido às mudanças nas opções globais de processo e nas condições de sua apreciação contenciosa.

1. Transformações externas na justiça administrativa relacionadas à evolução da noção de ato administrativo

1. A “abertura” do Processo Administrativo

A “abertura” do Processo Administrativo ao controlo da relação jurídica e do procedimento, em conformidade com a disposição constitucional e o Estatuto traduz-se em princípios como a tutela judicial adequada, a cumulação de pedidos e a apreciação incidental de atos inimpugnáveis. Além disso, estabelece a impugnabilidade dos atos procedimentais e consagra princípios como a igualdade das partes, a cooperação e a boa fé processual.

2. O abandono do clássico recurso de anulação

A substituição do recurso de anulação por uma acção administrativa especial permite ao juiz administrativo ter poderes de plena jurisdição. Isso implica a superação dos “traumas” iniciais da justiça administrativa, que concebeu o recurso de anulação como um "processo ao ato", limitando os seus efeitos. Agora, com uma noção ampla de ato administrativo, que inclui as ações da Administração Prestadora e Infra-estrutural, os particulares têm acesso a uma tutela plena e efetiva dos seus direitos nas relações jurídicas administrativas, com meios processuais diversificados e a possibilidade de cumulação de pedidos (conforme os artigos 4.º e 47.º do Código).

3. A delimitação do Contencioso Administrativo

A evolução do Contencioso Administrativo em Portugal deixou de ser delimitado pelo poder administrativo e passou a ser delimitado pela função administrativa. Isso implicou uma ampliação do âmbito da Justiça Administrativa, que agora abrange todas as relações jurídicas administrativas, não apenas os atos de autoridade típicos da Administração Agressiva. Houve uma transição de um contencioso que se concentrava no controlo do poder para uma justiça que tem por objeto a globalidade da função administrativa. Exemplos disso são a unificação da jurisdição em matéria de contratos e de responsabilidade da Administração e a transferência para o âmbito do Contencioso Administrativo de todas as questões em matéria contratual e de responsabilidade que correspondam ao exercício da função administrativa. No entanto, a reforma não foi acompanhada da necessária unificação e reforma do regime jurídico substantivo da responsabilidade civil pública, mantendo-se em vigor a dualidade legislativa entre atos de gestão pública e de gestão privada.

2. As transformações internas do conceito de acto administrativo

Como se disse, mais importantes do que estas transformações externas, são as próprias transformações internas do conceito de acto administrativo, por comparação com os paradigmas clássicos, que foram introduzidas pela reforma do contencioso, e das quais se podem destacar as seguintes:

1. O alargamento da impugnabilidade dos actos administrativos

O alargamento da impugnabilidade dos atos administrativos é agora determinado pela sua eficácia externa e pela lesão dos direitos dos particulares (art. 51.º, n.º 1 do Código). Isso cumpre o que está estabelecido no artigo 268º, nº 4, da Constituição, que garante o direito de impugnação dos atos administrativos lesivos dos particulares no âmbito de um Contencioso Administrativo plenamente jurisdicionalizado. A lesão de direitos é um pressuposto processual relativo ao ato administrativo, enquanto a alegação da titularidade de um direito lesado é um pressuposto processual relativo aos sujeitos envolvidos. O objetivo é garantir a tutela integral e efetiva dos particulares.

No entanto, isso não significa que o Contencioso Administrativo não possa desempenhar uma função complementar de tutela da legalidade e do interesse público. Por isso, é necessário estabelecer critérios diferentes de impugnabilidade de atos administrativos para a defesa de posições substantivas dos particulares e para a tutela direta da legalidade e do interesse público. O critério de impugnabilidade está intimamente relacionado com a questão de saber se está em causa uma ação jurídico-subjetiva ou uma ação pública ou popular.

O Professor Vasco Pereira da Silva concorda com a solução adotada pelo legislador em relação à impugnabilidade de atos administrativos. Afirma que o critério de impugnabilidade depende da natureza da ação de impugnação, distinguindo entre ações para tutela de direitos particulares (com função predominantemente subjetiva e critério de impugnabilidade determinado pela lesão dos direitos dos particulares) e ações para defesa da legalidade e interesse público (com função predominantemente objetiva e critério de impugnabilidade determinado pela eficácia externa do ato administrativo). Mas acredita que a formulação do artigo 51.º, n.º 1 do Código é infeliz, pois dá a entender que o critério mais amplo é o da eficácia externa, quando na verdade existem dois critérios autónomos - a susceptibilidade de lesão de direitos e a eficácia externa - com distintas naturezas e funções. O Professor argumenta que a subalternização do critério da susceptibilidade de lesão é teoricamente insustentável e é contraditório com o regime jurídico consagrado pelo Código, e afirma que a susceptibilidade de lesão de direitos e a eficácia externa são dois critérios distintos de impugnabilidade dos atos administrativos, que dependem da natureza e da função do meio processual em causa.

2. A extensão da impugnabilidade decorrente da possibilidade de apreciação dos actos procedimentais

Em Portugal, a legislação prevê que atos procedimentais também são passíveis de impugnação autónoma, o que amplia o escopo do contencioso administrativo para incluir relações jurídicas administrativas ocorridas durante o procedimento. Isso significa que não se exige mais "definitividade horizontal" dos atos administrativos como critério de impugnabilidade, em cumprimento à Constituição. A lesão de direitos dos particulares é o principal critério de impugnabilidade, e não há problema em admitir que uma medida administrativa possa produzir efeitos internos e externos simultaneamente. Além disso, a não impugnação do ato de procedimento não impede a impugnação da decisão final do procedimento.

3. A possibilidade de controlo judicial imediato dos actos dos subalternos

Vamos agora ver a possibilidade de controlo judicial imediato dos actos dos subalternos e a retirada de todas as consequências do direito fundamental de impugnação contenciosa de actos administrativos, conforme o artigo 268º, nº 4, da Constituição. O Professor Vasco Pereira da Silva elogia a orientação do legislador no sentido de determinar a impugnabilidade dos actos administrativos em razão da eficácia externa e da lesão dos direitos dos particulares, afastando toda e qualquer exigência de recurso hierárquico necessário. Argumenta também que a exigência do prévio esgotamento das garantias administrativas como condição necessária de acesso aos tribunais constituía uma manifestação persistente dos "traumas de infância" do Contencioso Administrativo e um sinal do estrangulamento persistente das jurisdições administrativas.

O Professor defende a inconstitucionalidade da regra do recurso hierárquico necessário antes da reforma porque acredita que essa regra viola vários princípios constitucionais, incluindo a plenitude da tutela dos direitos dos particulares, a separação entre a Administração e a Justiça, a desconcentração administrativa e a efetividade da tutela. Argumenta que a inadmissibilidade do recurso contencioso sem o prévio recurso hierárquico necessário equivale à negação do direito fundamental de recurso contencioso. Além disso, acredita que a impugnabilidade da decisão administrativa sem a interposição prévia de recurso hierárquico reduz drasticamente o prazo de impugnação de atos administrativos, o que pode ser equiparado à lesão do próprio conteúdo essencial do direito.

No entanto, reconhece que essa posição não era amplamente aceite pela jurisprudência e pela doutrina. Agora, após a reforma, acredita que o legislador afastou a necessidade do recurso hierárquico como condição de acesso à justiça administrativa, e isso reforça a sua posição de inconstitucionalidade da exigência.

Além disso, o prazo de impugnação contenciosa é suspenso se uma garantia administrativa for utilizada, tornando-as úteis para o particular que deseja solicitar uma "segunda opinião" da administração antes de impugnar o ato. O Professor sugere que a suspensão da eficácia dos atos administrativos deveria ser generalizada para todas as garantias administrativas, não apenas para o recurso hierárquico necessário. Espera que o Código de Procedimento Administrativo seja revisado para compatibilizá-lo com o novo regime processual e consagrar esse regime suspensivo da eficácia dos atos administrativos.

Embora alguns interpretam que apenas a regra geral da exigência de recurso hierárquico necessário foi revogada, ainda existem regras especiais que podem exigir tal recurso. A interpretação restritiva do Código de Processo Administrativo não implica a revogação de regras especiais que consagrem tal exigência. Segundo essa interpretação, os atos administrativos continuam sujeitos a impugnação administrativa necessária nos casos em que isso esteja previsto na lei. Da perspectiva do Professor Vasco Pereira da Silva, não é de adoptar tal interpretação restritiva, designadamente, pelas seguintes razões:

• Em primeiro lugar, o Professor discorda dessa interpretação, considerando que contraria as disposições constitucionais e o regime jurídico do Código de Processo Administrativo. Mesmo com a revogação da regra geral, as disposições legais avulsas que estabelecem impugnações administrativas necessárias ainda seriam válidas. Argumenta que não há compatibilidade entre a regra geral de acesso à justiça e as regras especiais que supostamente manteriam a exigência do recurso hierárquico. Se a impugnação contenciosa imediata é agora possível, independentemente da via administrativa prévia e do efeito suspensivo, não há sentido em manter tal exigência. Considera que a exigência do recurso hierárquico como condição prévia de impugnação, mesmo quando já não é mais considerada como condição ou pressuposto processual, é um absurdo e uma contradição.

• Em segundo lugar, o argumento formal da dualidade de regimes de impugnação de actos administrativos utilizado para justificar a manutenção das "regras especiais" é infundado, pois tais normas especiais eram apenas uma confirmação da "regra geral" anterior e, portanto, também deveriam ser consideradas revogadas. O Professor sugere que o argumento formal só poderia valer para o futuro, perante novas hipóteses de previsão legal de recursos hierárquicos necessários especiais.

• Em terceiro lugar, a justificação para a existência de diferentes regimes de impugnação administrativa é falaciosa. Além disso, o problema do relacionamento entre as normas do Código de Processo Administrativo e as normas que prevêem garantias administrativas não tem a ver com a revogação, mas com a caducidade destas últimas, por falta de objeto. Isso vale tanto para normas anteriores quanto posteriores à reforma, mas é improvável que o legislador ordinário consagre soluções inconstitucionais ou ilógicas. Mesmo que o fizesse, essas normas seriam desprovidas de consequências contenciosas, uma vez que o novo regime do Código de Processo permite o acesso imediato ao juiz sem a necessidade de recurso hierárquico prévio.

• Em quarto lugar, após a Reforma do Contencioso Administrativo, é ainda mais difícil justificar a exigência do recurso hierárquico necessário. Isso porque a nova legislação concretiza o direito fundamental de acesso à Justiça Administrativa, eliminando a necessidade de impugnação administrativa prévia para acesso ao juiz. Portanto, qualquer exceção a esse regime pode ser considerada incompatível com a Constituição, por violar o conteúdo essencial do direito fundamental de acesso à justiça administrativa. Conclui que não apenas as disposições anteriores à reforma do contencioso que previam a necessidade de impugnação administrativa prévia são inconstitucionais, mas também seriam inconstitucionais eventuais derrogações legislativas posteriores que criem "privilégios de foro" para certas categorias de atos administrativos, violando o princípio constitucional da tutela plena e efetiva dos direitos dos particulares, assim como o princípio da igualdade de tratamento dos particulares perante a administração e perante a justiça administrativa.

• Em quinto lugar, a inconstitucionalidade da exigência do recurso hierárquico necessário na Justiça Administrativa tornou-se desnecessário após a reforma do Contencioso Administrativo em Portugal. O Professor argumenta que é impossível justificar exceções a essa regra, já que a criação de um contencioso "privativo" para certas categorias de atos administrativos seria contrária à Constituição. Além disso, o Código de Processo Administrativo estabelece um princípio de "promoção do acesso à justiça", o que implica evitar "diligências inúteis". Portanto, qualquer exigência de garantias administrativas prévias seria inútil e despropositada, tornando ilegal e inconstitucional qualquer intervenção legislativa que insistisse na regra do "recurso hierárquico necessário desnecessário".

O Professor Vasco Pereira da Silva sugere uma solução para a conciliação das regras de procedimento e de processo, que consiste na revogação expressa das disposições que prevêem o recurso hierárquico necessário e na generalização da regra de atribuição de efeito suspensivo a todas as garantias administrativas. Isso satisfaria os interesses relevantes em presença, incluindo o particular, a Administração e o bom funcionamento do sistema de justiça administrativa. A administração teria uma "segunda oportunidade" para cumprir a legalidade e satisfazer as pretensões do particular. Para que o sistema de garantias graciosas fosse eficaz, seria necessário criar órgãos administrativos especiais e novos meios administrativos específicos. No entanto, resta saber qual será a orientação do legislador. A opção de ressuscitar o recurso hierárquico necessário não é juridicamente possível nem constitucionalmente admissível. Enquanto não houver uma intervenção do legislador, todas as garantias administrativas são consideradas facultativas e possuem um efeito suspensivo dos prazos de impugnação contenciosa.

Portanto, o Professor sugere três opções para particulares lesados por um ato administrativo de um subalterno que preencha a previsão de recurso hierárquico necessário: 1) intentar a ação administrativa especial, acompanhada ou não de pedido cautelar de suspensão da eficácia do ato administrativo; 2) proceder à prévia impugnação hierárquica e depois decidir se utilizará ou não a via contenciosa; 3) impugnar hierarquicamente a decisão administrativa e aceder imediatamente ao tribunal sem precisar esperar pela decisão do recurso hierárquico.

4. A sindicabilidade dos actos administrativos

A questão da sindicabilidade de atos administrativos não é necessariamente de definição do direito, pois os atos da Administração Prestadora e Infra-estrutural não podem mais ser caracterizados como definidores do direito aplicável, como é tarefa da Justiça. A Administração utiliza o direito como um meio para a satisfação das necessidades coletivas. A superação do modelo tradicional de equiparação do ato administrativo à sentença decorre do regime de impugnação dos atos meramente conformativos, que não possuem efeitos jurídicos novos nem caráter regulador.

Isso é evidenciado na reforma do contencioso, que permite a impugnação de atos de execução que não possuem caráter regulador nem definitividade material. O artigo 120.º CPA também explica a distinção entre operações materiais e atos administrativos de execução e destaca que todos os atos administrativos destinados a produzir efeitos jurídicos são considerados verdadeiros atos administrativos. Por fim, conclui-se que qualquer ato de execução é passível de impugnação contenciosa se afetar imediatamente a posição jurídica dos particulares.

5. A delimitação do âmbito da impugnabilidade

Vejamos, por fim, a superação da ideia de a executoriedade ser uma característica dos atos administrativos, uma vez que a maioria dos atos não é passível de execução coerciva e certos atos não podem ser executados por imposição legal. Em vez disso, a impugnabilidade dos atos deve ser baseada em sua eficácia, ou seja, se afetam imediatamente os direitos dos particulares. O legislador propõe a possibilidade de impugnação de atos ineficazes ainda que lesivos, em termos limitados. A lesão dos direitos dos particulares é a chave do acesso ao juiz administrativo.

CONCLUSÃO

Sintetizando as transformações que a reforma do Contencioso Administrativo veio trazer à noção de acto administrativo, o Professor Vasco Pereira da Silva compara a reforma do contencioso administrativo à obra de ficção científica de Stanley Kubrick, "2001: Odisseia no Espaço". Assim como o filme apresenta aspectos que agora parecem antiquados e outros que parecem futuristas, a reforma trouxe soluções que já deveriam ser a situação atual, enquanto outras ainda parecem antiquadas ou apontam para o futuro. O professor espera que a reforma possa se libertar de alguns aspectos do passado e permanecer aberta ao futuro em sua aplicação e evolução.

Carlota Vaillant - 140120169

Bibliografia:

VASCO PEREIRA DA SILVA, «Acto Administrativo e Reforma do Processo Administrativo», in AUGUSTO DE ATHAYDE / JOÃO CAUPERS / MATIA DA GLÓRIA GARCIA, «Em Homenagem ao Professor Doutor Diogo Freitas do Amaral», Almedina, Coimbra, 2010, páginas 81 e seguintes.