A Evolução do Poder Discricionário

 

  Caríssimos colegas e professor, irei fazer uma breve síntese sobre a evolução do Poder Discricionário.

 
   É necessário atender ao modo como o Princípio da Legalidade está configurado, fazendo a distinção entre Poderes Vinculados e Poderes Discricionários.   Ao regular a atividade administrativa, a lei estabelece vínculos e predetermina o modo de exercício do poder. Mas, mesmo quando a lei o faz, há́ sempre uma margem de discricionariedade, que resulta da interpretação da lei (feita pela Administração), ao aplicar o Direito. Esta margem corresponde ao Poder Discricionário da Administração Pública.    Ex: Se o legislador quiser estabelecer um critério para construir pontes, vai ter de ter em conta que há sempre aspetos que não podem ser estabelecidos por lei, ficando dependentes das decisões da Administração - esses aspetos integram-se no âmbito da discricionariedade da Administração - as condições para determinar onde será́ construída a ponte implicam uma margem de escolha por parte da Administração, porque esta terá de fazer análises económicas, ambientais, etc, às quais a vontade do legislador não se poderá sobrepor. Assim, certas condições ou critérios não podem estar predeterminados na lei, de forma rígida ou fixa. O legislador não deve intervir na escolha deste tipo de critérios. 

Com base em critérios legais, a Administração Pública deve tomar as melhores decisões possíveis. Nos dias de hoje existem sempre: Aspetos vinculados (pela lei), uma margem de discricionariedade da Administração e ambas são duas manifestações da legalidade. 

É necessário reconstruí-los e readaptá-los relativamente à nova realidade. Este modo pode ser representado a partir do pensamento de 3 autores ( incluindo o pensamento do Professor Vasco Pereira da Silva) que manifestaram posições diferentes acerca da discricionariedade, ou seja, o que está em causa é uma evolução que se deu, não apenas em Portugal, mas também no direito comparado e nos países europeus, relacionada com a transformação que se verificou ao nível do poder administrativo e na legalidade.

    Primeiramente, temos a posição clássica, do Professor Marcello Caetano que adotava uma lógica clássica de como entender o poder discricionário. Entendia que o poder discricionário era livre e que atribuía liberdade de escolha à Administração, sendo ela livre de escolher as opções mais acertadas (essas opções não eram controladas). Este autor via a discricionariedade como uma exceção à legalidade. Tudo o que não estivesse expressamente determinado na lei, cabia na liberdade da Administração Pública. Contudo, nesta altura já se introduzia algum controlo ao exercício do poder: a competência e o fim da norma são dois aspetos que são sempre vinculados.

   Seguidamente, temos a posição do Professor Freitas do Amaral, entende que não há atos totalmente discricionários nem totalmente controlados – a discricionariedade e a vinculação existem sempre, em diferentes doses. Este autor veio a introduzir o poder discricionário, no âmbito do Princípio da Legalidade. Há sempre vinculações que tem de ser respeitadas e a vontade da Administração é balizada por critérios de natureza jurídica.  Apesar de ter dito isto, o Professor Freitas do Amaral continuou a definir a discricionariedade como uma margem de liberdade da Administração, o que era contraditório – se estamos no Princípio da Legalidade, não pode haver liberdade. A liberdade deve ser dos privados, que tomam decisões com base neste critério. Já a Administração Pública aplica a lei ao caso concreto e, ao fazê-lo, vai tomar as opções que o legislador pretendia que ela tomasse (vai escolher dentro das balizas configuradas pelo legislador) – usando os critérios que estão na lei. Com base nisto, a Administração vai procurar decidir de forma mais acertada. 
Mais tarde, o próprio Professor Freitas do Amaral apercebeu-se desta contradição, passando a afirmar que a vontade da Administração era normativa – afasta agora a ideia de liberdade, que o levou a conceber aquela tese, nos anos 80/90. 

 Por sua vez, também temos a posição do Professor Sérvulo Correia que fez uma tese sobre a contratação publica – dividida em duas partes. A primeira parte é sobre o Princípio da Legalidade e a segunda parte é sobre a contratação pública - que não nos importa. 

A primeira parte, Sérvulo Correia, introduz uma dimensão moderna da visão acerca da discricionariedade e da vinculação. Afirma-se que as dimensões da discricionariedade manifestam-se em dois momentos diferentes – duas realidades em que há responsabilidade da Administração por determinada escolha.  

  O Prof. Sérvulo Correia, influenciado pela doutrina alemã̃, vai distinguir a “margem de livre apreciação” (onde a administração é livre para apreciar o caso concreto, com base na lei) da “margem de livre decisão” (a decisão que a AP é livre após a apreciação embora com base na lei), que introduzem duas dimensões nas quais a Administração vai fazer juízos de prognose, determinados pelo conteúdo das leis, e que se manifestam nos momentos da apreciação e da decisão. Ex: um ato administrativo de conceção de uma autorização de licença de construção – tem elementos vinculados e elementos discricionários. 

 Antes de decidir, a Administração tem de analisar aquilo que se coloca a aprovação (o plano, o terreno, as técnicas de construção...). A margem de apreciação implica que a Administração possa avaliar estas realidades, por exemplo, fazendo uma vistoria. A Administração usa esta margem para tomar uma decisão, que também tem aspetos vinculados. Em princípio, se o projeto corresponder às características previstas na lei, a Administração deverá conceder a licença em causa, a menos que ela também tenha alguma margem de decisão onde pode adotar uma perspetiva diferente. 

  Há um procedimento decisório que tem aspetos discricionários e vinculados - algo que o Prof. Sérvulo Correia retirou do direito alemão - e corresponde, segundo o Professor Vasco Pereira da Silva, a uma forma correta de olhar para a relação entre discricionariedade e a lei. Na perspetiva do Professor Vasco Pereira da Silva, os 3 momentos do procedimento decisório verificam-se sempre, e em todos eles há aspetos de discricionariedade e de vinculação que devem ser considerados. 

Por fim, temos a posição do Professor Vasco Pereira da Silva, em que o problema não está em saber se os atos da Administração Pública são discricionários ou vinculados, o problema também está nos poderes  administrativos que são exercidos – cada um tem aspetos vinculados e discricionários. Os próprios poderes administrativos têm aspetos discricionários e vinculados.

O Professor Vasco Pereira da Silva, considera numa primeira analise o exercício do poder administrativo, através do intérprete e aplicador do Direito. O intérprete e aplicador do Direito vai orientar-se pelos vínculos que ele estabelece através das leis e, no quadro das diferentes margens de discricionariedade que vai tendo ao longo do processo, vai procurar tomar a decisão mais adequada, no quadro deste processo decisório são exercidos vários poderes legais da Administração Pública que tem aspetos discricionários e vinculados. Com a atribuição dos poderes, o legislador definiu o que é que a Administração Pública está vinculada e no que é que tem discricionariedade.

  Há escolhas, em cada um dos 3 momentos:

1. Margem de Interpretação – o intérprete tem de interpretar a norma - esta

interpretação não é vinculada – nunca é única ou rígida. 

2. Lógica da interpretação jurídica – a partir de uma norma, o intérprete tem de reconstruir o espírito do sistema, aplicando não apenas essa norma, mas todas as outras que com ela se relacionam – tem de tomar opções quanto à interpretação.

3. Pode haver diversas interpretações jurídicas das várias normas, todas elas válidas e racionais – há posições/interpretações diferentes tanto na doutrina, como na jurisprudência.

  Posto isto, forma-se, assim, uma “comunidade aberta dos intérpretes dos direitos” – e uma grande parte das vezes constrói-se uma posição dominante numa determinada altura sobre como “ler” a norma”. Mas, tenha-se em atenção que se diz que “é tão importante o texto da sentença como o voto de vencido”, já que a posição que consta neste último poderá vir a ser dominante, futuramente.

   Em suma, o poder discricionário é um poder de escolha, mas um poder de escolha que está condicionado pelas opções do legislador - a administração ao aplicar a lei ao caso concreto no seu processo decisório, tem aspetos que são vinculados, que são obrigatórios, e tem outros que implicam escolhas, mas estas escolhas estão sempre submetidas a limites que resultam da lei. 

Guilherme Rijo Filipe, nº140119170

Bibliografia:

- Apontamento das Aulas de Direito Administrativo

- DIOGO FREITAS DO AMARAL, «Curso de Direito Administrativo», volume II, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2018.

- SÉRVULO CORREIA / F. PAES MARQUES, «Noções de Direito Administrativo», vol. I, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2021.