Os particulares e os seus direitos subjetivos perante a Administração… Uma história complicada

 

No início dos tempos, eram negados direitos aos particulares, não estabelecendo direitos para com a administração. Esta negação deixou sequelas até aos dias de hoje.

Psicanálise cultural-  Uma realidade em que o particular de facto tem direitos, estabelecendo relações jurídicas com a administração, de onde surgem direitos e deveres.

A CRP consagra uma igualdade entre os particulares e a administração, devido ao facto de ambos na relação jurídica serem titulares de direitos e deveres. Consoante a relação jurídica em si, os deveres e direitos mudam, mas existir, existem sempre (art 1º e 268º, nº4). No entanto, como já foi referido, isto não foi sempre assim. Houve várias objeções e teorias que hoje não seriam aceitáveis.

Havia quem negasse a titularidade dos direitos subjetivos aos particulares; havia quem dissesse que o interesse público era superior aos particulares ou até que a administração não tinha direitos, mas sim poderes com os quais impunha as suas decisões aos particulares.

Quanto às teorias, por exemplo, a do professor Otto Mayer, teoria da vontade, era inadmissível atualmente, pois: 

Acreditava que era inadmissível opor a vontade de um particular frente à administração, pois o particular era visto como um súbdito, e os seus direitos eram definidos pela administração. O particular era protegido objetivamente pela ordem jurídica. Não podia reclamar, nem protestar contra a administração, mas se esta cumprisse a legalidade, o particular era beneficiado.  Hoje não seria admissível o poder da administração não estar submetido aos direitos fundamentais dos particulares.

Em segundo lugar, tivemos a teoria de Laferrière/ Bonnard: O particular podia defender as suas posições fácticas num tribunal, ou seja, o tribunal podia anular decisões administrativas com base na ordem jurídica objetiva, o que trazia vantagens fácticas, e não jurídicas, para o particular. 

Por fim, tivemos a teoria dos Direitos Públicos: Uma teoria que foi defendida por Bonnard e em Portugal por Marcello Caetano-  nesta teoria o particular tem direito à legalidade, que beneficiava o particular em termos fácticos, mas não atribuía um verdadeiro direito subjetivo, pois não estava na esfera jurídica do particular.

Tal como já referi, todas estas teorias já foram ultrapassadas, pois já não havia como as sustentar. Com a mudança na realidade constitucional, surgiram novas teorias, todas compatíveis com esta realidade, mas que no entanto, entendem a posição do particular face à administração de formas diferentes.

De entre essas teorias surgem três posições fundamentais:

Primeiramente, a teoria trinitária. Esta surgiu com Zarovini no direito italiano, e surgiu em Portugal nos anos 70/80, tendo sido defendida, por exemplo, por Freitas do Amaral. 

Esta teoria foi a primeira a surgir e, por isso, foi maioritária. No entanto, hoje é minoritária. Diz-nos que o particular tem sempre uma posição de vantagem juridicamente perante a administração pública. Este tem direitos e deveres definidos pela lei.

Há quem veja esta teoria como binária, em que só acreditam na existência de duas posições diferentes para proteção do particular face à administração, sendo estas:

• O direito subjetivo, que consiste numa proteção integral do particular por parte da ordem jurídica;

• O interesse legítimo, consistindo numa tutela indireta por parte da ordem jurídica. O legislador afirma que a administração tem a obrigação de atuar de uma determinada forma: em vez de atribuir um direito, cria um dever, o de atuar em relação a um particular. Surge então, na mesma, uma situação de vantagem para o particular, mas em menor escala.

No entanto, há quem acrescente a terceira figura que torna a teoria trinitária, sendo esta figura:

Interesse difuso- existem situações nas quais a administração regula um bem que é de interesse coletivo, em que cada particular tem uma parcela desse interesse, mas que acaba por ser protegido de forma indireta pela proteção global a esse bem jurídico. Exemplo: art 76º CRP -Direito do Ambiente.

O professor Vasco Pereira da Silva defende que o interesse difuso não tem sentido, uma vez que uma coisa, é a proteção objetiva do bem que é Público; outra, é a possibilidade desse bem ser utilizado por via do interesse particular. Por tal, esta teoria não é considerada pelo professor a mais adequada para a realidade jurídica.

Em segundo lugar temos a teoria do Direito Reativo. Esta é do professor Garcia de Enterría, com origem Espanhola. O professor Vasco Pereira da Silva foi o primeiro a defender esta teoria em Portugal. Apesar de já não a seguir, ainda existem muitos que a seguem, como é o caso do professor Rui Medeiros. 

Segundo esta, quando o particular verifica que há um ato administrativo que o lesa, pode ir a tribunal para sanar esta ilegalidade. Daí se considerar que esta teoria é unitária: aplica-se a uma qualquer posição de vantagem dos particulares que advém da Administração pública ter cometido uma ilegalidade face a um direito deste, sendo possível ao particular resolver esta questão em tribunal. Esta construção inspira-se na lei da responsabilidade civil: só existe um direito quando há uma lesão e esta atribui ao particular o direito de ir a tribunal tutelar a posição jurídica em que ele se encontrava antes desta ilegalidade derivada da ação lesiva da AP. 

Esta teoria tem vários problemas, como: 

O facto de confundir o direito a ir a tribunal face a uma injustiça, com o direito de acesso à justiça;

Em segundo lugar, confunde a relação jurídica processual- relação que surge em determinado momento da relação jurídica substantiva (o que se passa no processo)- com a relação jurídica substantiva (já existia antes da lesão).  Se só se considerar a existência do direito a partir da lesão, só quando este vai a tribunal é que a sua posição face à administração fica definida. 

O professor VPS   não defende esta teoria, pois acredita que não olha de forma adequada para os direitos dos particulares no quadro das relações jurídicas subjetivas.

Em terceiro lugar, surgiu a teoria da norma proteção. Esta surgiu no direito alemão e tem sido a teoria dominante.

Foi iniciada por Buhler nos finais do séc XIX; depois foi alterada por Bachof, que a consolidou, mas atualmente, em Portugal, tem sido defendida por autores como VPS, vindo-se a generalizar na doutrina moderna do direito público.

Nesta teoria, a norma jurídica protege sempre diretamente o particular, muitas vezes através de algo chamado de “interesse legalmente protegido”. 

Segundo Lomer, para haver um direito, era necessário estarem preenchidas três condições: 

• A existência de uma norma jurídica vinculativa, ou seja, uma norma vinculativa que obrigasse a Administração a adotar determinado comportamento ou abstenção;

• Essa norma existir para proteger o particular e não a administração;

• A norma atribuir um direito subjetivo ao particular e este poder ir a tribunal para obter a tutela do mesmo.

Barlo nos anos 60 adapta a teoria ao Estado de Direito existente. Esta veio alargar o âmbito dos direitos subjetivos, mostrar que o objetivo da norma jurídica é a proteção do particular deixando de ser necessária uma norma específica isolada.

E, por fim, vem ainda dizer que, ao contrário das constituições liberais, as constituições do século XX, consagram um direito fundamental de acesso à justiça para tutelar os direitos dos particulares. Por tal, a existência de um direito subjetivo não é uma condição para a tutela do direito, mas sim uma consequência da existência do direito.

As limitações impostas por Lomer foram ultrapassadas por Barlo, como já vimos acima, mas não só:

• Passman: Vem adicionar que a norma não terá de provir apenas de uma lei formal, mas também de dimensão supraconstitucional (como é o caso da UE), ou infraconstitucional (como se verifica no caso de um contrato, de um regulamento…).

• Schitassmen: Contribuiu também para o alargamento do âmbito da teoria da norma proteção, apelando à dimensão subjetiva dos direitos conferidos na CRP através dos direitos fundamentais.

Concluindo, dentro das três teorias, conseguimos encontrar aspetos acertados e que fazem sentido. No entanto, também vimos que contêm aspetos que não se enquadram e não são os mais acertados, mas de qualquer das formas, a teoria da norma proteção com a sua evolução, parece ser a que está mais próxima do que é melhor para o ordenamento jurídico.

VPS- Vasco Pereira da silva 

Beatriz Sales 140121022