Dimensão sem fronteiras do DA

 Esta ideia tem nos dias de hoje uma tripla dimensão: 1º dimensão Direito Comparado; 2º Dimensão Global; 3º Dimensão Europeia; estas 3 confluem e originam situações de intercâmbio; são realidades que estão ligadas nos fenómenos sem fronteiras.

 

Dimensão Comparada: este comparatismo é uma realidade relativamente recente (anos 60 do séc XX); isto não significa que não tenha sido conhecida anteriormente; não havia todavia a ideia que o direito comparado tivesse consequências; entendia-se que o direito publico era exclusivamente nacional e era determinado apenas pelas orientações do legislador nacional; havia também uma tendência para considerar que o seu modelo (nacional) era melhor do que os outros; os franceses pensavam que não era necessário compararem-se com os outros porque tinham o melhor modelo; a partir de uma determinada altura começa-se a colocar-se a duvida relativamente ao direito publico e começa-se a analisar outros modelos; a dimensão comparada conduz à tentativa de aperfeiçoamento do sistema jurídico; comparava-se com outros sistemas jurídicos para melhorar o próprio sistema; a ideia de que é importante conhecer aquilo que fazem os outros para perceber melhor o que nós próprios fazemos.

Em Portugal, a realidade é a de uma pequena comunidade jurídica aberta ao mundo, embora com diferenças; do ponto de vista doutrinal, há a tendência muito marcada; do ponto de vista da lógica do aproveitamento quer para a legislação quer para a jurisprudência isso surgiu com a legislação de 1976 e com a adesão à UE, intensificando-se a tendência comparatista; há, por isso, em Portugal a tendência de aderir à lógica do direito comparado; havia uma tradição francesa em Lisboa e em Coimbra uma tradição alemã; cada faculdade insistia no direito comparado; o direito francês é marcante no ensino do Professor Marcelo Caetano; em Coimbra insista-se na doutrina alemã; nos anos 60 e 70 as coisas mudaram; hoje em dia as faculdades continuam abertas ao direito comparado; em Lisboa a influencia alemã tornou-se importante, mas por outro lado em Coimbra há a abertura a outras vertentes; a partir de 1976, há uma grande influencia do direito comparado na realidade portuguesa; uma primeira influencia foi francesa, espanhola e italiana; depois da entrada na UE há um segundo período com grandes influencias anglo-saxónicas; há um conjunto de transformações legislativas que vieram daí mas há também uma influencia da doutrina anglo-saxonónica no quadro do domínio dos contratos e na contratação pública; nos 2 grandes códigos do DA está patente uma grande influencia do direito alemão no quadro das funções, assim como no quadro da própria dimensão explicativa do que está em causa; do ponto de vista da doutrina, do legislador e da jurisprudência há uma grande influencia do direito comparado; no entanto, o salto do direito comparado atualmente tem que ver com a UE; houveram dois acórdãos da UE que tornaram o direito comparado em fonte imediata de direito; estes acórdãos vêm dizer que o tribunal da UE na ausência de norma europeia aplicável, deve construir uma norma dentro do espirito do sistema, com base no direito comparado dos Estados membros.

Tal como o Tribunal de Justiça da UE fez isso, tem-se verificado a partir dos anos 80, com o surgimento de outros órgãos administrativos ao nível global em determinado setores (no domínio do ambiente por exemplo); têm surgido da parte dos tribunais arbitrais, que são criados para resolver litígios entre entidades administrativas de diferentes Estados, a resolução desses litígios administrativos através do recurso ao direito comparado; portanto o direito comparado serve como “ponte” para resolver casos jurídicos na ausência de uma lei especifica 

Dimensão DA Global: isto significa que na nossa realidade atual há um conjunto de normas de direito internacional público, criadas por tratados internacionais, que criam relações jurídicas administrativas internacionais, que são normas de DA e que criam organismos e tribunais internacionais que regulam questões administrativas para além das fronteiras estaduais; há 2 (que estão referidos no livro do Professor “Direito Administrativo Sem Fronteiras”) que são pioneiros, dos anos 70 e inicio dos anos 80, e que foram estudados por Sabino Cassese (foi o 1º a falar desta dimensão global do DA); Cassese chamou a estes dois casos as duas primeiras decisões judiciais do DA global;

O primeiro caso é conhecido como o caso do “Tunafish Blue” e o outro como caso “Gambas e Tartarugas”; ambos abordaram questões relacionadas com o direito do mar; o direito do mar é um domínio em que há normas internacionais reguladoras de circulação em alto mar e no quadro das realidade costeiras, mas em que há uma série de outros tratados que existem para aplicar as normas do direito do mar, sendo criadores de uma relação global, pois criam relação jurídicas administrativas 

O que é que aconteceu nestes casos? Na sequência do Tratado das Nações Unidas sobre Direito dos Mares, surgiram numerosos tratados de aplicação; alguns destes tratados regulavam a questão das pescas; isto fez com que começassem a existir quotas de pesca fixadas internacionalmente; esta determinação internacional das quotas de pesca não é feita pela ONU, nem pelos Estados todos conjuntamente, mas é feita por esses órgãos administrativos; há um deles que se chama “extended comission”, que é uma comissão extensa que resulta desses tratados e que é um verdadeiro órgão administrativo internacional; em 1º lugar porque não tem representados Estados; os Estados não intervém; os Estados ratificaram o Tratado das Nações Unidas do Direito do Mar; aqui são entidades administrativas dos diferentes países sem ligações ao Governo, sem assumirem a representação do Estado; para além disso, também são representantes dos pescadores;  as entidades piscatórias quer empresas quer privados estão representados neste órgão que reúne entidades públicas e entidades privadas; este órgão misto define aquilo que são as quotas de pesca de todos os Estados do mundo à escala global; acontece que nos anos 80, houve um conflito porque houve alguns países, como a Austrália e a Nova Zelândia, que não aceitaram essas quotas e ultrapassaram os limites fiscais; o que sucedeu foi que foi chamado a intervir um Tribunal Arbitral que à escola europeia foi discutido se a atitude dos pescadores da Nova Zelândia violava ou não as quotas de pesca fixada pelo comissão; o curioso é que para resolver este problemas nunca se chamam os Estados, mas sim os pescadores; há um tribunal arbitral ou a própria “extended comission” (neste caso verifica-se a confusão entre administrar e julgar) que decide quem tem razão; em resultado dessa atuação, o tribunal condenou aquele Estados que tinham violado os limites pesqueiros; essa condenação implicou limitações de pesca para o ano seguinte e o tribunal estabeleceu depois princípios essenciais do Direito Privado, que também são dois princípios essenciais do Direito Administrativo hoje; primeiro: para que estas regras seguidas às escala internacional sejam aplicadas necessitam de um procedimento e de ouvir todas as pessoas envolvidas; quando este critério não se verifica isto tem consequências no quadro da validade da medida; uma das coisas discutidas foi se tinham ou não sido ouvidas todas as partes; a segunda questão que se coloca é aquilo que o tribunal estabeleceu na altura e que vigora até hoje, que é o do princípio da proporcionalidade (princípio material) na fixação das quotas de pesca; este princípio tem que ser respeitado em todas as ocasiões, senão estamos perante uma invalidade; aqui há um princípio jurídico dos Estados, como em Portugal quer a CRP quer a lei obrigam a que haja um direito de audiência de todos os interessados no procedimento administrativo antes da tomada de decisão e há também an CRP e no CPA o princípio da proporcionalidade que determina que a ausência de proporcionalidade de uma medida gera a ilegalidade dessa medida; aquilo que se fez foi reproduzir à escala global estes 2 grandes princípio do DA 

O caso do “tunafish blue” foi um dos primeiros casos a surgir à escala internacional que demonstra a existência de relações administrativas globais; isto é, que para além do Estado, que no quadro da realidade internacional geram situações de DA; 

Porque é que isto é possível? É que o que mudou no DIP foi a ideia das aplicabilidade direta de muitas normas internacionais, não apenas por nomeação dos Estrados, assim como a criação de tribunais que zelassem pelo cumprimento dessas regras; isto permitiu que não fosse o Estado, que está sempre em causa nos adro nacional, mas o surgimento de outros sujeitos que intervém nestas relações administrativas

Caso das “Gambas e das Tartarugas”: é polémico devido a algumas consequências que resultaram do mesmo; resultou de uma atuação unilateral do EUA que violou regras internacionais que tinham a ver com a colocação de restrições com países asiáticos que gerou um conflito entre  a autoridade portuária dos EUA e os pescadores de países orientais como a Tailândia e o Japão, que reagiram contra a decisão dos EUA; qual a decisão das autoridades portuárias? Era a de proibir a importação de gambas para os EUA, provindas de países asiáticos; com o argumento de que os asiáticos não respeitavam tartarugas, isso também era violador de regras internacionais, sendo que a sanção foi proibir a importação de gambas dos países asiáticos; criou-se um Tribunal Arbitral nos termos desta relação administrativa entre vários países e o Tribunal com muitos juizes norte-americanos faz uma sentença que contribuiu para a dimensão global administrativa dos fenómenos; o tribunal vem dizer em primeiro lugar que naquele caso não foi respeitado o “due process of law” ou o justo procedimento,; esta regra tem origem anglo-saxonica, vigorando nos Estados continentais, especialmente a seguir à UE; a UE na Carta dos Direitos Fundamentais estabelece o princípio do “due process of law”; o que é que significava “due process of law”? Significava que os EUA antes de tomarem qualquer medida positiva tinham que ouvir todos aqueles que eram interessados na tomada de decisão; na altura, as autoridades americanas contrapuseram ao tribunal o argumento da operatividade; o Tribunal disse que era possível ouvir os interessados mediante a colocação de anúncios, dizendo que vai acontecer uma edição pública e convidando todos aqueles que querem e podem participar tanto presencialmente como via online; portanto, é sempre possível criar mecanismos desse género à escala internacional; o tribunal ainda afirmou que era possível representar os interesses dos pescadores asiáticos, através dos importadores norte-americanos; as empresas americanas que procediam à importação de gambas podiam intervir no processo; aquilo que não podiam era tomar uma decisão que não ouvisse ninguém; este caso contribuiu para a ideia de que o procedimento pode ter uma dimensão internacional; este ideia verifica-se em várias circunstancias, designadamente nas circunstâncias contratuais (não pode haver globalização económica sem a globalização do DA); o tribunal ainda afirmou que o fim que tinha sido prosseguido por essa medida era ilegítimo; isto porque não se protegem as tartarugas através da proibição da importação de gambas; isto é também a aplicação de 2 princípios de DA: 1º princípio: princípio do fim das atuações administrativas: mesmo quando as autoridades administrativas têm uma margem de escolha atribuída pela lei para tomarem a decisão, essa decisão tem que ser sempre tomada no quadro do fim estabelecido pela lei; a violação do fim corresponde a uma ilegalidade (em Portugal tradicionalmente denominava-se de “vicio do desvio do poder”= a prossecução de um fim que não esta protegido na lei e em violação de um fim legal); em parte, os países que não adotam esta perspetiva, esta ideia da não prossecução do fim corresponde também a uma das dimensões da proporcionalidade; assim sendo, é a afirmação à escala global de um princípio da proporcionalidade;

Estas sentenças introduzem uma lógica global dos fenómenos jurídicos em determinados domínios da vida da comunidade; em 1º lugar o domínio das importações e das exportações; o acordo GATT estabelece regras internacionais, que foram acordadas por deputados, que são regras administrativas e que geram problemas administrativos globais, que são descidos por tribunais arbitrais com membros do Estados que estão envolvidos naquele conflito através de particulares; atualmente ninguém põe em causa as regras do GATT; isto acontece também com o princípio do “fare play”; a visita do Presidente Biden à Ucrânia era segredo para todos os Estados, exceto para a Rússia; isto significa que ainda há um mínimo diálogo e um mínimo de multilateralidade em situações de conflito

No quadro internacional ainda existe a UE que é um caso à parte; é um caso à parte no Direito Público, quer no DA quer no direito europeu; todas as instituições e realidades sem fronteiras assumem uma dimensão integral no quadro da UE

A UE não é uma associação de Estados, como a ONU ou outras organizações em que os Estados estão lá voluntariamente, participam em discussões e depois ratificam um tratado; a UE funciona como um Estado, embora não seja um Estado; não é uma federação mesmo se em muitos casos pode ir além daquilo que é uma federação de Estados; comparando com o modelo federal dos EUA, lá há diferentes leis no domínio do Direito Civil e do Direito Penal de Estado para Estado; por exemplo, a pena de morte existe em alguns Estados e noutros não; isto não acontece na Europa, isto porque há uma integração mais intensa do que nos Estados norte-americanos; 

No quadro da Europa, tendo como base a perspectiva do Professor Vasco Pereira da Silva, há desde o Tratado de Lisboa uma Constituição europeia; uma constituição material; a constituição europeia não é igual à dos Estados e não é um texto chamado constituição; isto porque houve antes disso a rejeição em referendo da Constituição europeia em sentido próprio, isto é, um constituição formal que se tentou construir; apesar da constituição não ter sido aprovada, os Estados queriam aumentar a integração europeia, porque do ponto de vista económico era benéfico; o Tratado de Lisboa transformou as cláusulas de uma constituição e fingir que era um tratado; assim sendo, o Tratado de Lisboa é a constituição material da UE, pois contém regras da organização do poder político à escala europeia, tanto dos órgãos europeus mas também do relacionamento entre os europeus e os nacionais (quando se fala do princípio da subsidariedade este é um princípio de decisão de poder; quando não há competência atribuída no quadro da UE a nenhum órgão, essa competência será do Estado), e assegura direitos fundamentais, através da Carta de Direitos Fundamentais; na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, está estipulado que um país só tem constituição quando está assegurada a separação de poderes e tutela dos direitos dos particulares; 

A grande diferença entre a UE e as instituições nacionais é que há um direito da UE (sistema jurídico europeu) que resulta da combinação das normas emitidas pelo legislador europeu e pelas normas nacionais; Peter Huber dizia no quadro desta dimensão global que as relações entre o direito europeu e os direitos nacionais era uma espécie de queijo Gruyère; este queijo tem muitos buracos; os buracos aqui são preenchidos pelo direito nacional; o direito europeu é o essencial do queijo; no entanto, nos dias de hoje a situação caracteriza-se mais como um fondue de queijo, ou seja, por uma fusão entre o direito europeu e o direito nacional; porque ºé que isto é assim? Porque há regras comuns que são imediatamente aplicáveis e que têm primado sobre o direito nacional; essas regras têm forma de diretivas que dependem da transposição do Estados-membros; se o Estado não fizer a transposição não apenas está sujeito a um processo nacional, como as normas da diretiva se tornam imediatamente obrigatórias terminando o prazo de transposição; esta transposição permite compatibilizar o direito europeu com os direitos nacionais; a UE exerce a função administrativa à escala europeia; os Estados têm algum nível de autonomia na transposição das diretivas, mas depois estas realidades são aplicadas por uma entidade publica nacional e por juizes nacionais com  a possibilidade de ajuda das entidades europeias; assim sendo, o DA depende do direito constitucional, porque as grande opções do DA constam das constituições; as constituições modernas são constituições da sociedade e, portanto, têm, regras da vida económica, social e cultural e regras aplicadas à Administração

Não é possível a constituição sobreviver se não for realizada pela Administração Pública e se não cumprir com a sua atuação; caso contrário não tem efetividade na vida política nacional; assim sendo,  há uma dependência administrativa da constituição

Isto aplica-se às relações entre o direito europeu e o DA, porque também aqui há uma dupla dependência entre o DA europeu e o DA nacionais; em 1º lugar o DA português depende do DA europeu; a Europa tem regras jurídicas, políticas comuns em todas as matérias administrativas; por exemplo, todas as leis portuguesas pela defesa do ambiente, foram feitas no âmbito da UE; o direito do ambiente português depende do direito europeu, tal como a dimensão económica; no entanto, o direito europeu também depende do direito nacional para ser aplicado; se não houver a transposição das diretivas e se os tribunais não aplicarem o direito europeu, este morre.