Contratação pública: um verdadeiro romper com o passado?

A contratação pública: um verdadeiro romper com o passado?

Pese embora a contratação pública tenha uma forte origem no direito europeu, importa compreender esta no quadro do Direito Português. Primeiramente- e como toda a história do Direito Administrativo-, também a contratação pública tem traumas e esquizofrenias. 

Contudo, e devido à evolução da mesma, já não se verifica no Direito Português uma distinção correspondente ao exercício da função administrativa, nomeadamente entre os contratos administrativos e os ditos privados da Administração. Ou será que sim?

Foi com a União Europeia que, por volta da década de 90, criaram-se regras próprias para todos os contratos no exercício da função administrativa.

No que é respeitante a Portugal, desde há muito que juristas “lutavam” pelo fim de tal distinção: aqui é de referir a importância do "requiem pelo contrato administrativo", da Professora Maria João Estorninho, por ter sido pioneira neste tema.

Contudo, o legislador português manteve alguns traços que decorriam da tão falada infância difícil vinda do século XIX. 

Primeiramente, o legislador procurou manter reservados determinados tipos de contratos para certas espécies de contrato- os contratos administrativos. 

Embora ainda se verifiquem traumas no CPA (e não só), relativo à contratação pública, o paradigma mudou: todos eles (contratos) têm regras de direito público, nomeadamente através da submissão ao Código da Contratação Pública, o recorrer aos tribunais administrativos e fiscais, entre outros. 

O romper com o paradigma do passado traduziu-se na imposição de determinadas regras e princípios no código de contratos públicos: desde logo, no seu artigo primeiro (revisto), em que é definida o âmbito de aplicação dos mesmos, estabelecendo a disciplina aplicável à contratação pública.

Já o art. 1º-A determina um conjunto de princípios que, por um lado, são comuns a toda a atuação administrativa: princípio da legalidade, da prossecução do interesse público, da imparcialidade, etc. -  e por outro, específicos da contratação pública: o princípio da sustentabilidade, inerente à ideia de atuações administrativas que contribuam para um todo. 

Quanto aos artigos 2º e 3º, discriminam-se as entidades que podem realizar estes contratos.

A Parte II regula os procedimentos administrativos e esta é a principal preocupação da UE: criaram-se regras procedimentais para os diferentes tipos de contratos e impuseram-se estas regras a toda a contratação pública. Nos artigos 16º e seguintes, aparecem vários procedimentos que a Administração pode escolher para celebrar os contratos públicos, embora a preferência pela União Europeia, passe pelo uso do critério do concurso público (regra preferencial). Quanto ao número 2º do referido artigo, este regime aplica-se a todos os contratos no exercício da função administrativa que aqui estão exemplificados. Aplica-se, assim, à empreitada de obras públicas - tradicionalmente considerado um contrato dito administrativo.

Finalmente, e na Parte III- nos artigos 278º e seguintes-, fazem-se as ditas regras especiais para os contratos administrativos. No entanto, e analisando cautelosamente estas regras, é-nos possível compreender que são também elas comuns a todo o tipo de contratação: não há razões para fazer a distinção.

Em tom de término, e atendendo ao supra mencionado, podemos compreender que o regime de contratação pública tem traumas- que se evidenciam até aos dias de hoje. Ainda assim, creio podermos afirmar que, apesar da adoção de determinadas expressões (pouco) adequadas por parte do legislador português, o regime de contratação pública apresenta um paradigma fortemente distinto do passado. A Administração é, hoje em dia, controlada por uma codificação que tem por objetivo- entre outras coisas- garantir que não é feita uma diferenciação entre os contratos ditos públicos e os contratos ditos privados (expressão tradicional), uma vez que visam, ambos, garantir o interesse particular.

Marta Gomes, 140121148.